论格式合同及其规制.doc

论文题目：论格式合同及其规制 摘要：格式合同是一方当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的合同条款。本文从格式合同的定义出发，探讨其特征，分析其利弊，并从我国对格式合同进行立法规制及司法规制的实践出发，借鉴国外之经验，对格式合同的法律规制进行了分析，以完善我国立法及司法实践对格式合同规定之不足，充分发挥格式合同在我国社会经济生活中的积极作用。 关键词：格式合同；格式条款；立法规制；司法规制 引言 随着商品经济、市场经济领域扩大，各种交易活动不断重复现今社会，格式合同更是随处可见，特别是在垄断型的公用企业，以及与人们日常生活密切相关的服务型行业中，更是司空见惯。格式合同作为一种非常重要的社会现象，已为越来越多的国家所重视。由于格式合同订立地位的不平等容易损害的利益，格式合同，而在国台湾地区则称之为定型化合同，在中国大陆，立法和学者中也有不同主张，就我国立法情况而言，《中华人民共和国消费者权益保护法》将其称为格式合同，《中华人民共和国合同法》将其称为格式条款我国《合同法》为了维护合同正义，对格式条款进行全面规制，没有使用格式合同的概念而使用了格式条款的概念。据此，本文除特别指明，格式合同即指格式合同条款。 有学者把格式合同界定为也有学者认为，格式条款是指当事人的一方为重复使用而预先拟定，并不允许相对人对其内容作变更的合同条款。我国《合同法》第39条第2款规定：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。本文作者认同《合同法》对格式合同的定义。 （二）格式合同特征 1、格式由一方当事人预先拟定，拟定合同时未与对方协商这是格式最主要的特征，是指格式的者预先将自己的意志表示于文字，与之缔结合同的人并不参与合同条款的制定，单方是格式产生危险的核心原因，因为其剥夺了对方当事人进行合同磋商的可能，并通常导致合同丧失判断自由。反之，即使格式单方提出，但该合同当事人的自由磋商，则该格式演化为普通合同。适用对象具有广泛性和持久性，可以重复使用。适用对象的广泛性包括两个方面：一是指当事人一方将其预先拟定的格式适用于与其交易的所有同类交易对象，即只要这些对象与其交易，都以该格式条款作为基础另一方面是在现代社会中，格式条款适用的范围也日益广泛，比如，在供水、供气、供电、邮电、保险等行业中，均广泛适用格式条款。适用对象的持久性，是指在一定时期内多次使用该格式条款，而不是为某一次或几次特定的交易而专门拟定的条款我国著名学者王利明教授认为，格式条款重在订约之前即已由单方制定出来，而不在重复使用，重复使用旨在说明预先拟定的目的，只是其经济职能，而不是其法律特征。格式的出现有的原因，其中最主要的是格式的在经济上处于势地位，而这势地位又来源于格式的者在法律上或事实上的垄断。所谓法律上的垄断，是指根据法律的规定而对某些行业或者领域拥有独占性的经营权。占有的资金巨大，从而使得许多人对该领域的经营不敢问津，而使少数经济实力强大的财团控制了该公用事业的极大发展交易内容的重复性。传统的交易成本节约理论认为，格式条款的使用使当事人减少了与每个缔约人协商的过程，节约了协商合同条款的时间，减少了一对一式的谈判的道德风险和摩擦，也就加快了交易过程，节约了个别交易的成本，提高了生产效率。否则，就要与每个顾客就合同条款进行协商，可想而知其需要增加多少的工作人员，增加交易成本是显而易见的。从合同法角度看，格式主要是规模经济的产物，无论是法律上的垄断还是事实上的垄断，在缔结合同时，均表现为缔约能力的不平等或者缔约环境的不公正，具体表现为具有优势地位的一方往往通过格式将自己的意思强加给对方从而使协商一致的合同基础发生动摇，损害对方的利益。。改变了合同法上所说的合同自由原则，即双方当事人签订合同时一方当事人没有合同自由。这里的自由包括签订合同、决定合同形式、的自由。由于垄断的存在或者从事同一经营内容的企业都采用了相同或类似的格式，使相对人选择订约对象的权利也受到了限制甚至完全丧失。格式都是由单方预先提出的，相对人不参与的制定过程，无法决定合同的内容和形式合同正义是我国合同法的基本原则。合同的内容控制并不是一般合同的必然要求，其更多的在于纠正格式条款的结构性失衡。在实践中，几乎很少有格式合同中不存在这样的条款。通常以细微的文字印在内容复杂的文件中，一般人多不予以注意不知道它们的存在；或者因内容难以理解而没有阅读的兴趣；或者限于其法律知识和专业知识而难以准确了解其重要性和法律上的意义和效果；或者因交涉能力的不衡而无法与条款的者磋商。在《合同法》颁布以前，对格式合同有所规制的法律主要是《消费者权益保护法》，该法第24条规定：经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任