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企业劳动用工法律风险与防范 ——劳动合同法实施一周年点评 平衡与协调：《劳动合同法实施条例》出台的背景 从历史上看，劳动立法的制定一般都是为了协调劳资矛盾，然而不幸的是，劳动立法本身往往就是劳资双方斗争的焦点。2006年3月20日全国人大常委会向全社会公布《劳动合同法（草案）》之时，或许其初衷是希望通过民主立法程序，改变中国“强资本、弱劳工”的局面，从而为和谐社会建设打下更为坚实的基础。然而令立法机关始料未及的是，中国的企业家如同几百年前他们的前辈一样，对劳动立法仍怀有一种本能的恐惧与不安。2006年4月，上海美国商会的几名工作人员闯进一个有国家立法机关代表参加的《劳动合同法（草案）》立法研讨会，声称如果《劳动合同法（草案）》被通过，他们将从中国撤资。虽然这种表达方法无论如何都显得过于唐突，但是毫无疑问，这一举动代表了包括外资和内资各类企业的呼声，并且对立法过程产生了重要影响，在全国人大对草案的审议过程中，《劳动合同法（草案）》显然开始向着有利于企业的方向发展。 在二审中，《劳动合同法（草案）》中涉及劳动者切身利益的规章制度的制定程序，从需要“经过工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过”，被修改为“应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”这样，职工在企业制定涉劳规章制度方面的权利就从决定权变成了参与权。在三审中，放宽了对签订服务期约定和经济性裁员的条件限制。在四审中，增加了制定《劳动合同法（草案）》是为了“明确劳动合同双方当事人的权利和义务”的表述，并补充了劳动者保密义务的内容。总体而言，《劳动合同法（草案）》从二审到四审，是一步步地放松对企业的限制，最典型的例子莫过于服务期和竞业限制方面的规定。在《劳动合同法（草案）》一审稿中，企业应当为劳动者提供“六个月以上的脱产专业技术培训”，才能约定服务期。而最终通过的文本中，变成不论企业为劳动者提供任何期限、任何形式的专项培训，都可以约定服务期。在一审稿中，企业与劳动者约定竞业限制条款，应当向劳动者支付的经济补偿“不少于劳动者在该用人单位的年工资收入”，而且，“劳动者违反竞业限制约定的，违约金数额不得超过竞业限制经济补偿的三倍”。经过四审通过的正式文本中，已经完全删除了违约金的上限和经济补偿的下限，允许企业与劳动者自由协商。 从立法文本的上述演变可以看出，全国人大常委会在审议该法过程中，并不是单方面考虑劳动者利益的，也是充分考虑到企业的利益，尽最大限度地实现劳资双方利益的平衡。从二审到四审，基本上就是立法机关对立法方向的回调过程。草案从完全向劳动者倾斜逐步转变为劳资双方利益兼顾，征求意见稿中那些略嫌“过火”条款在这个过程中大部分都被删除或作了修改。 然而，在四审前夕，即2007年6月初，山西黑砖窖事件被媒体揭露出来。在21世纪的中国，竟然还存在着大规模的强迫劳动，这对一个即将主办奥运会的社会主义国家而言几乎是一种羞辱。于是，立法机关和社会迅速达成了一种共识，那就是当前的实际劳动标准不是太高，而是太低，国家有必要制定更强有力的立法。于是，立法机关对《劳动合同法（草案）》立法方向的调整宣告中止，除了一些技术性修改以外，没有再继续做出对企业有利的调整。2007年6月29日，这部前期争议很大的立法，非常顺利地在全国人大常委会通过了表决。除了1人未按表决器以外，145票赞成，0票反对，这个结果不能不归因于山西黑砖窖事件的影响。换句话说，山西黑砖窖事件实际上阻碍了《劳动合同法》正常的回调动作，特别是没有能继续和企业开展对话，而是转而高度强调19万多件修改意见所体现的“民意”。因此，最终通过的《劳动合同法》仍然带有比较明显的维护劳动者权益的色彩。 很显然，这部匆匆通过的法律完全没有得到企业界的认可和谅解。在全国人大常委会正式通过《劳动合同法》之后，企业界迅速采取了大规模的公开抵制行动。从2007年10月起，华为公司强迫7000多名员工的“自愿辞职”，中断劳动关系一段时间后重新订立合同，目的是为了规避从2008年1月1日开始实施的《劳动合同法》中关于无固定期限合同的规定。随后不久，沃尔玛也被披露在全国裁员1200多人。就在各级劳动部门与工会猛轰华为、沃尔玛等公司规避新法的同时，其他各种类型的用人单位，包括国有企业、民营企业、三资企业甚至机关、事业单位都相继开始了大规模的裁员行动，少则几十人，多则上千人。一时间很多劳动者失去工作，或者被迫改签合同，劳动争议数量在短时间内成倍增长。各地劳动部门非常被动地忙着到处灭火，强行禁止企业在新法施行之前进行任何裁员行为，国家劳动和社会保障部甚至恐吓那些在年底突击裁员的企业，表示要将其名单向全社会公布。另外，为了平息企业的抵制行动，并且为《劳动合同法》辩护，国家立法机关、劳动行政部门、工会以及一些学者还不约而同地在媒