专题七：破产程序中的别除权、撤销权、取回权、抵消权.pptVIP

专题七： 破产程序中的 别除权、撤销权、取回权、抵消权 引 例 沈阳冶炼厂始建于1936年，是新中国成立后最早恢复生产的有色冶炼企业，曾在中国有色金属冶炼行业占有重要地位，但是在为国家作出贡献的同时，沈阳冶炼厂除严重污染环境外还长期亏损且扭转无望，截至1999年12月末，总负债17．8亿元，资产负债率达114％，处在破产的边缘。200①年1月，沈阳冶炼厂以欺骗手法与上海工业投资(集团)有限公司等三家企业分别签订铜精矿加工合同。其中上海工业投资(集团)有限公司委托加工的一万吨铜精矿石，是由上海市经委计划配送给上海电缆厂、上海铜管厂、上海铜带厂三家企业的生产资料。合同签订后，沈阳冶炼厂既不履行合同义务，也不将企业的真实情况告知对方，直至2000年5月份经国务院批准，开始对该厂实施停产、破产。上海工业投资(集团)有限公司得知这一情况后即找沈阳冶炼厂协商解决，希望将未加工的铜精矿石取回，但是沈阳冶炼厂拒不返还，于2000年5月18日起诉至辽宁省高级人民法院。 问题： 本案中上海工业投资(集团)有限公司能否将未加工铜精矿石取回?如果可以，依据的是什么?是不是取回权? 一、旧立法关于“别除权、撤销权、取回权、抵销权”的规定 (一)旧法关于“别除权、撤销权、取回权、抵销权”的规定。 1．关于“别除权” 原《企业破产法(试行)》第32条对于别除权的一般性问题做了总括性的规定：“破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利。有财产担保的债权，其数额超过担保物的价款的，未受清偿的部分，作为破产债权，依照破产程序受偿。” 2．关于“撤销权” 原《企业破产法(试行)》第35条规定：“人民法院受理破案件前六个月至破产宣告之日的期间内，破产企业的下列行为无效：(一)隐匿、私分或者无偿转让财产；(二)非正常压价出售财产；(三)对原来没有财产担保的债务提供财产担保；(四)对未到期的债务提前清偿；(五)放弃自己的债权。破产企业有前款所列行为的，清算组有权向人民法院申请追回财产。追回的财产，并入破产财产。”第40条规定：“破产企业有本法第35条所列行为之一，自破产程序终结之日起一年内被查出的，从民法院追回财产，依照本法第37条的规定清偿。” 3．关于“取回权’’ 原《企业破产法(试行)》第29条对于取回权做了—般性规定：“破产企业内属于他人的财产，由该财产的权利人通过清算取回。”在《最高人民法院{关于审理企业破产案件若干问题的规定)》中，对其进行了细化。该司法解释第72条规定：“本规定第71条第(一)项所列的财产，财产权利人有权取回。前款财产在破产宣告前已经毁损灭失的，财产权利人仅能以直接损失为限申报债权；在破产宣告后因清算组的责任毁损灭失的，权利人有权获得等值赔偿。债务人转让上述财产获利的，财产权利人有权要求债务人等值赔偿。”而通过第71条，可以看出哪些财产，权利人有权取回。第71条规定了债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产等九种财产不属于破产财产。 4．关于“抵销权” 《企业破产法(试行)》第33条对于抵销权做了原则性的规定：“债权人对破产企业负有债务的；可以在破产清算前抵销。”此后，在《最高人民法院{关于审理企业破产案件若干问题的规定)》中，对其进行了细化。该司法解释第60条规定：“与债务人互负债权债务的债权人可以向清算组请求行使抵销权，抵销权的行使应当具备以下条件：(一)债权人的债权已经得到确认；(二)主张抵销的债权债务均发生在破产宣告之前。经确认的破产债权可以转让。受让人以受让的债权抵销其所欠债务人债务的，人民法院不予支持。”相应的，该司法解释第50条也规定了清算组的主要职责是接管破产企业、清理破产企业财产等十类职责。 (二)新法关于“别除权、撤销权、取回权、抵销权”的规定。 1．关于“别除权” 新《企业破产法》关于别除权的规定比较详尽，主要集中在第49条、第59条、第75条、第82条、第96条、第97条、第109条、第110条，分别对别除权在重整、和解、债权人会议等程序中的具体运用作出了较为全面的规定。而关于别除权的一般性条款，则集中反映在第109条，该条文规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”接着第110条进行了补充：“享有本法第109条规定权利的债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权；放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。” 2．关于“撤销权”。 新《企业破产法》第31条是对于撤销权的一般性规定，即“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人