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专题七:破产程序中的别除权、撤销权、取回权、抵消权
专题七: 破产程序中的 别除权、撤销权、取回权、抵消权 引 例 沈阳冶炼厂始建于1936年,是新中国成立后最早恢复生产的有色冶炼企业,曾在中国有色金属冶炼行业占有重要地位,但是在为国家作出贡献的同时,沈阳冶炼厂除严重污染环境外还长期亏损且扭转无望,截至1999年12月末,总负债17.8亿元,资产负债率达114%,处在破产的边缘。200①年1月,沈阳冶炼厂以欺骗手法与上海工业投资(集团)有限公司等三家企业分别签订铜精矿加工合同。其中上海工业投资(集团)有限公司委托加工的一万吨铜精矿石,是由上海市经委计划配送给上海电缆厂、上海铜管厂、上海铜带厂三家企业的生产资料。合同签订后,沈阳冶炼厂既不履行合同义务,也不将企业的真实情况告知对方,直至2000年5月份经国务院批准,开始对该厂实施停产、破产。上海工业投资(集团)有限公司得知这一情况后即找沈阳冶炼厂协商解决,希望将未加工的铜精矿石取回,但是沈阳冶炼厂拒不返还,于2000年5月18日起诉至辽宁省高级人民法院。 问题: 本案中上海工业投资(集团)有限公司能否将未加工铜精矿石取回?如果可以,依据的是什么?是不是取回权? 一、旧立法关于“别除权、撤销权、取回权、抵销权”的规定 (一)旧法关于“别除权、撤销权、取回权、抵销权”的规定。 1.关于“别除权” 原《企业破产法(试行)》第32条对于别除权的一般性问题做了总括性的规定:“破产宣告前成立的有财产担保的债权,债权人享有就该担保物优先受偿的权利。有财产担保的债权,其数额超过担保物的价款的,未受清偿的部分,作为破产债权,依照破产程序受偿。” 2.关于“撤销权” 原《企业破产法(试行)》第35条规定:“人民法院受理破案件前六个月至破产宣告之日的期间内,破产企业的下列行为无效:(一)隐匿、私分或者无偿转让财产;(二)非正常压价出售财产;(三)对原来没有财产担保的债务提供财产担保;(四)对未到期的债务提前清偿;(五)放弃自己的债权。破产企业有前款所列行为的,清算组有权向人民法院申请追回财产。追回的财产,并入破产财产。”第40条规定:“破产企业有本法第35条所列行为之一,自破产程序终结之日起一年内被查出的,从民法院追回财产,依照本法第37条的规定清偿。” 3.关于“取回权’’ 原《企业破产法(试行)》第29条对于取回权做了—般性规定:“破产企业内属于他人的财产,由该财产的权利人通过清算取回。”在《最高人民法院{关于审理企业破产案件若干问题的规定)》中,对其进行了细化。该司法解释第72条规定:“本规定第71条第(一)项所列的财产,财产权利人有权取回。前款财产在破产宣告前已经毁损灭失的,财产权利人仅能以直接损失为限申报债权;在破产宣告后因清算组的责任毁损灭失的,权利人有权获得等值赔偿。债务人转让上述财产获利的,财产权利人有权要求债务人等值赔偿。”而通过第71条,可以看出哪些财产,权利人有权取回。第71条规定了债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产等九种财产不属于破产财产。 4.关于“抵销权” 《企业破产法(试行)》第33条对于抵销权做了原则性的规定:“债权人对破产企业负有债务的;可以在破产清算前抵销。”此后,在《最高人民法院{关于审理企业破产案件若干问题的规定)》中,对其进行了细化。该司法解释第60条规定:“与债务人互负债权债务的债权人可以向清算组请求行使抵销权,抵销权的行使应当具备以下条件:(一)债权人的债权已经得到确认;(二)主张抵销的债权债务均发生在破产宣告之前。经确认的破产债权可以转让。受让人以受让的债权抵销其所欠债务人债务的,人民法院不予支持。”相应的,该司法解释第50条也规定了清算组的主要职责是接管破产企业、清理破产企业财产等十类职责。 (二)新法关于“别除权、撤销权、取回权、抵销权”的规定。 1.关于“别除权” 新《企业破产法》关于别除权的规定比较详尽,主要集中在第49条、第59条、第75条、第82条、第96条、第97条、第109条、第110条,分别对别除权在重整、和解、债权人会议等程序中的具体运用作出了较为全面的规定。而关于别除权的一般性条款,则集中反映在第109条,该条文规定:“对破产人的特定财产享有担保权的权利人,对该特定财产享有优先受偿的权利。”接着第110条进行了补充:“享有本法第109条规定权利的债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的,其未受偿的债权作为普通债权;放弃优先受偿权利的,其债权作为普通债权。” 2.关于“撤销权”。 新《企业破产法》第31条是对于撤销权的一般性规定,即“人民法院受理破产申请前一年内,涉及债务人财产的下列行为,管理人
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