私募股权基金募资的五大红线.pdfVIP

私募股权基金募资五大红线 中国私募股权基金法律顾问中心 手 机 联系人：张国栋律师 基金募集合法性红线 • 股权投资基金设立过程是一种将私人资金或资本聚集， 由特定机构管理使用，投向特定投资对象，产生收益， 进行分配的过程。 • 由于此过程关系国家金融市场秩序、投资者风险和社会 稳定，因此国家对私人资金聚集的机构资格、聚集方式、 使用投向、投资者利益保护等问题一直有特定法律进行 较为严格的监管。在我国如若在基金募集过程中逾越雷 池，即可能产生“非法融资”的法律后果。为表述方便， 此处的“非法融资”并不是一个严格意义上的法律概念， 而是对资金募集非法性的一种概括性通俗称谓。 • “非法融资”在法律责任上分为行政及刑事两个方面。 特定对象与社会公众发行 • 无论何种形态的基金，股权基金募集首要解决的是发行对象的 合法性，即如何区别向特定对象还是社会公众发行。社会公众 并非可因投资人联系信息存于募集机构数据库或募集机构采取 与投资者一对一沟通方式而自然成为“特定对象”。当前不少 股权基金募集其最初对象仍然是社会公众，如采取路演的方式， 潜在投资者参与推介会，随后可能采取筛选特定投资者或与投 资者个别面谈的方式，即如上述操作，投资者是否特定仍存疑 问。我国相关法律并未规定如何界定“特定对象”，对投资人 的“特定化”。 • 首先特定对象与公开发行及投资者人数限定息息相关。无论是 《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，还是 《证券法》都对 构成公开发行的人数标准作了规定，超过这个人数标准，即使 在募集机构看来，其与投资者沟通方式已足够“特定化”，也 构成公开发行。 固定收益或保本付息条款 • 还本付息为非法融资最核心的认定标准之一， 但对于一个规范设立的股权基金，如不符合本 条规定，笔者认为被认定为非法融资的可能性 较小，即使可能触及其他的法律合规性问题。 近来发生的创投负责人涉嫌非法集资案例依相 关人士解读此亦为重要依据。 • 值得注意的是，不少有限合伙制基金在收益分 配方面设置LP和GP优先劣后的条款，我们认为， 此类条款未消除LP承担投资亏损风险的可能性， 则不应被认定为是保底条款。 基金实际控制人的个人行为和基金 行为 • 股权基金投资控制人对投资项目、管理决策、收益分红 的较大决策权易造成基金实际控制人滥用权力，特别在 基金实际控制人和投资人在信息不对称时，投资人或基 金往往成为受损害方。如基金资产被实际控制人挪用于 个人或非法目的造成实际控制人个人涉嫌“非法融资”， 或基金实际控制人以基金名义从事的个人非法融资行为 如被认定为基金行为，上述情形基金将直接涉嫌“非法 融资”。 • 在运作上易出现基金控制人个人行为与基金行为混同的 是有限合伙制股权基金。在执行事务合伙人同时参与多 个基金，出现帐目、资金、收益、核算混同的情形下， 如执行事务合伙人在资金上的不规范运作，极意造成 “非法融资”的后果，这一点在执行事务合伙人为自然 人的情况下更加明显。 以合法形式掩盖非法目的 • 该条款虽是股权基金非法融资认定的兜底条款， 但从基金设立形态考察仍具有指导意义。 • 例如信托型基金，根据新修订的 《信托计划办 法》单笔委托金额在300万元以上的自然人投 资者和合格的机构投资者数量不受限制，不排 除基金通过合并投资者投资金额来达到本条所 规定的标准，此中操作如针对社会不特定投资 者并附加一定的投资保证，则构成合法形式掩 盖的非法融资行为。 结束语 • 以上分析可见，对于依法设立的私募基金， 募集机构对其设立合法性的担忧不必诚惶 诚恐。股权投资基金涉嫌“非法融资”可 能出于募集法律条款设计上的缺陷或者募 集机构资金的不规范操作，上述情形在基 金设立、运作中可通过规范的法律服务有 效避免。