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第四章 商事法律行为 ☆本章内容结构： 第一节 商事法律行为的概念和特征 第二节 商事法律行为的分类与主要内容 第三节 商法对于商事法律行为的主要法律控制 第四节 商事法律行为对交易安全的考虑 重点：辨析商事法律行为与民事法律行为。 难点：商事法律行为的法律性质。 【本章提示】 ☆ 本章地位：商事制度的重要内容之一 ☆ 研究方法：理论抽象、对比分析 ☆ 学习线索： 1. 比较商事法律行为与民事法律行为的区别 2. 通过民事法律行为的性质分析商事法律行为的性质（或借助法理学中关于法律行为的知识分析商事法律行为的性质）。 【推荐著作】 1.范健、王建文《商法论》，高等教育出版社2003年版，633-678页。 2.杜景林、卢谌译《德国商法典》，中国政法大学出版社2000年版，167-216页。 3.金邦贵译《法国商法典》，中国政法大学出版社2000年版，73-75页。 4.殷建平译《日本商法典》，中国政法大学出版社2000年版，153-211页。 5.沈达明《法国商法引论》，对外经贸大学出版社2001年版，12-23页。 【推荐论文】 1、樊涛：《论我国商行为立法模式的建构》，载《漯河职业技术学院学报（综合版）》2006年10月。 2、樊涛：《商行为独立性的探究——兼论我国商行为立法模式的构建》，载《湖南人文科技学院学报》2006年10月。 3、于新循：《商行为特征的法理分析》，载《河北法学》2005年2月。 4、杨峰：《商行为意思表示的瑕疵和表示方法问题探讨》，载《长白学刊》2005年1月。 5、肖海军：《商事代理立法模式的比较与选择》，载《比较法研究》2006年第1期。 第一节 商事法律行为的概念和特征 本节主要解决四个问题： 商事法律行为的概念 商事法律行为的特征 商事法律行为的法律性质 商事法律行为制度的特征 一、商事法律行为的概念 商行为、商事行为、商事法律行为 此概念是大陆法系特有的商法基础概念。 大陆法系学者一般认为的定义是： 商事法律行为是指以营利性营业作为行为目的而从事的行为。 大陆法系国家对商事法律行为概念的理解不尽相同： （一）主观主义原则——以《意大利民法典》为代表 商法理论以商人概念为前提，推导出商事法律行为。根据该法典的规定，商事法律行为是由商主体从事的任何以产品生产、加工、流通、管理和妥善保管为目的或以提供服务为目的的经济活动。 （二）客观主义原则——以《法国商法典》为代表 该法基于商行为法的立场，认为“商事法律行为是任何主体以营利为目的的行为”。 （三）折衷主义原则——以《日本民法典》为代表 商事法律行为是一系列交易性活动的总称。 折衷主义原则是主观主义原则与客观主义原则的并用：一方面，一些商事法律行为仅在营业场合，根据商人的经营方法加以确定；另一方面，一些商事法律行为是根据一定行为的客观性质确定的。这样可以克服主观主义原则无法全部列举繁多的商事法律行为的种类、客观主义对商事法律行为缺乏应有的明确性的缺点，其出现成为必然。 商事法律行为是以营利性营业为目的和内容的行为，即，商事主体旨在产生、变更、消灭商事法律关系的各种具体的法律行为的统称。 【引例1】美国德卡特合作协会诉厄本案 原告为粮食零售商，被告是粮食批发商。原告和被告通过电话协商决定由被告向原告出售一万蒲式耳小麦，价格为每蒲式耳2.80美元。根据商业习惯，原告便将在电话里的协议写成备忘录转给被告，以确认此买卖。但事隔不久，小麦价格猛涨，被告以没有书面合同否认此买卖。原告认为被告毁约，诉诸法院，请求赔偿损失。 二、商事法律行为的特征 1、商事法律行为是主体以营利为目的而从事的行为； 2、商事法律行为是一种经营行为； 3、商事法律行为是一种连续性的行为; 4、商事法律行为本质上是由具有商行为能力的主体从事的营利性活动； 5、商事法律行为是体现商事交易特点的行为。 综上：商事法律行为就其特征而言，是具有特定商行为能力的主体从事的、以营利为目的的、体现商事交易特点的营业性行为。 补充:如何理解“营业” 在商法理论上，“营业”一词有两种含义：一为主观意义，指营业活动，即以营利为目的而进行的连续的、有计划的、同种类的活动（行为）；一为客观意义，指营业财产，即供进行营业活动之用的有组织的一切财产以及在营业活动中形成的各种有价值的事实关系的总体。 从主观上说，是指连续地、集体地进行同种营利行为，即进行营业活动，从客观上说，是指以提供特定营业目的的综合性财产组织体。即营业组织。——[日]我妻荣 国内商法学者亦主张，从动态和静态两个角度来理解“营业”：从动态的角度理解，营业是指商人所经营和掌握的全部要素的总称——营业组织,既有人的要素，又有财、物的要素，还要有人、财、