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期待可能性理论及中国刑法的合理借鉴 【摘要】期待可能性具有以相对自由意志为核心、符合刑法人道性和刑法谦抑性等理论价值。鉴于我国的刑法理论框架和体系,该理论的植入尚存在难以回避的法律障碍和理论困境,通过借鉴期待可能性理论的合理内核和精神实质,丰富和完善我国刑法理论以及刑事立法和司法活动。 【正文】 在德、日及我国台湾地区等大陆法系的国家和地区的刑法理论中，期待可能性占有重要的地位。本文将对期待可能性理论进行梳理，并就期待可能性理跹论的价值和合理借鉴问题加以论述，以达抛砖引玉之功效薯。 一、期待可能性的理论价值 (一)相对自匮由意志为核心 [1]刑事古典学派认为，人有绝对的意志自由，并以此作为理论的哲学基偬础。刑事实证学派认为，世界上任何事物都受因果法则支饫配，犯罪现象也不例外，因此，刑事实证学派力倡意思决︷定论而否定意志自由存在。进入19世纪后半叶，出现了し新旧学派从对立走向折中、调和的局面。新古典学派抛弃藩了旧派的绝对意志自由论，而新社会防卫论也不再主张决定论，主张选择的自由。但他们 马克思主义把自由理解为人们对外部郊世界、对自然界和社会的力量以及对人们本身的支配，这膣种支配是以对于客观规律的认识和应用为前提的。正如恩爻格斯指出：“自由不在于幻想中摆脱自然规律而独立，而♀在于认识这些规律，从而能够有计划地使自然规律为一定的目的服务。lOcAlhOSt因此，意志自由只是借助于对事物的认识来作出决定的那种能力。”概言之，意Ｙ志自由只是人对必然的认识和在行动中对必然的驾驭。这正是马克思主义相对意志自由的观点。[2]当代综合主妖义刑法学坚持相对意志自由论，认为世界上一切事物都是铑受因果规律的支配，人的意识和 由于期待可能性的本意是指行为人行为束时选择适法行为的可能性，这就必然承认行为主体实施行缳为时的可能性，但行为主体又不能绝对主宰自己的意志。慈前半句揭示了行为主体在实施行为时的主体选择性，后者⒘揭示了客观存在对个人意识的决定性，这正是相对意志论应有的题中之意。也正是有了相对意志自由，行为人才有饿了实施与不实施违法行为的选择可能。如果行为人有选择砻的自由，他可以实施犯罪行为，也可以不实施犯罪行为，攫他竞不顾一切地违反了法律的期待，选择了犯罪行为，那逾么他的行为便应当受到谴责，即有非难可能性。 (淦二)符合刑法的人道性 [3]在现代法治社⑥会，人道性乃是刑法不可或缺的价值追求。刑法的人道性立足于人性，而人性的基本要求是指人类出于良知而在其卖行为中表现出的善良与仁爱的态度与做法即把任何一个人鲐都当人来看待。[4]刑法调整、规范和服务的对象始终贺是人。刑法欲实现其应有的功能和价值，必须“以人为本哏”，必须给予人这一特殊群体的以必要的关注，对人性的懦弱点采取合理的宽容的态度。只有这样，法律规范才获得蛄被遵守执行的前提。 [5] 期待可能性理论，体现了对人性的关怀，嘧具有深厚的伦理学基础。该理论是针对人的生存和趋利避蝙害的本能而给予法律救济的理论，其对人性的脆弱和自私鹿的一面，表示出了相当的尊重，对人性的弱点采取了合理⒂的宽容态度。大塚仁曾说：“期待可能性正是相对在强有徽力的国家法律规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑彐法同情之泪的理论”[6]期待可能性的提出，就在于协筑调刑法与社会现实的矛盾，尊重人性的弱点，使法与情理ㄌ达到更好的平衡，使法更容易被人接受并自觉遵守，从而枳提升法的社会效果和国家的法治进程。 (三)体现巯了刑法的谦抑性 20世纪末经由日本刑法学理论逐步导入中国刑法学者的视野，并随着中普国社会的逐步转型而越来越受到理论界与实务界的重视。刑法的谦抑性又称刑法的经济性或者节俭性，是指立法者橇应当以最小的支出，少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替辐代措施)，获得最大的社会效益，有效地预防和抗制犯罪蓁。[7] [8]就犯罪毅预防而言，对于不能期待选择合法行为的行为人施以刑罚，除了赤裸裸的报复以外，没有任何预防的目的。因为，陔行为人面临非常规的状态下，出于人性的脆弱性，一般人鹤难以选择实施合法行为。此时刑法预防犯罪的功能已完全腺失效。正如日本学者野村稔所言：“在这里行为者的规范烩意识是正常的，如果没有使其不得不实施违反规范的行为鳊，可以认为他是不会实施违[9]因此，当行为人实施违法行为时，且存在不能期待其选择实施缡违法行为的事实情况时，不对行为人处于刑罚，是刑法谦葆抑性的要求。 弟 我国犯罪构成理论契铋合，而且完全予以引进，将在根本上导致我国整个犯罪构丢成理论的失败。” (一)期待可能性理论借鉴的理Ⅳ性思考 1期待可能性理论与罪刑法定原则 [10]这种积极和消极相结合的罪刑法定主义原则，并没有给我们带来什么好处。我国的罪刑法定原则仅包括了其积极的侧面，体赅