就业平等权的私法基础——就业平等权的民事权利能力理论阐释_0.doc

就业平等权的私法基础——就业平等权的民事权利能力理论阐释 第４ ０卷第 ６期　 ２０ ０９年 １ 月　 １ 南昌大学学报 （ 文社会科 学版 ） 人 　 Ｊ ＯＵＲ ＮＡＬ Ｏ 　 　 Ｆ ＮＡＮＣ ＨＡＮＧ ＵＮ ＶＥ ＩＹ　 　 Ｉ ＲＳ　 Ｉ Ｖｏ． ０ Ｎｏ ６ １４ 　 ． 　 Ｎｏ ． ｏｏ 　 ｖ２ ９ 就 业 平 等 权 的 私 法 基 础　 就 业平 等权 的 民事 权 利 能力 理论 阐释　 魏 盛礼　， 丽华２ 赖 　 （． １ 南昌大学 法学院， 江西 南昌 ３ ０ ３ ；． 西省社会科学院 法学所， ３０ １２ 江 江西 南昌 ３０ ７ ） ３０ ７　 摘 要： 就业平等权 虽然与公 法有关 ， 与私法却存在 更 紧密的联 系。就业行 为是订立 劳动关 系的特殊 私法行　 为。私法的民事权利 能力平等理论和制度 ， 是就 业平等权 的理论 基石 。基 于绝对 私法 自治派生 的雇主 用人 自主　 权， 必须受到平等原则的限制 。奠基于平等原则这一私 法基本 原则之上 的民事权利 能力平等理论 和制度 ， 是平等　 原 则对 私 法 自治 原 则修 正 的 产 物 。 　 关键词 ： 就业平等权 ； 私法基础 ； 民事权利能力； 平等原则　 中图分类号 ：９ ３ １ Ｄ ２ ．　 文献标识码 ：　 Ａ 文章编号 ：０６— ４ ８ ２ ０ ）６— ０ ２— ５ １０ ０４ （ ｏ９ ０ ０ ８ ０　 改革开放 ３ Ｏ年来 ， 国的社会 经济结构 发生 了巨大变　 我 化 。在劳动力就业方面 ， 彻底打破了原有 的国家计划分 配的　 就 业 格 局 ， 务 员 录 用 统 一 考 试 准 入 ， 业 用 人 市 场 化 双 向　 公 企 单纯 以公法理论 ， 不能 为就业平 等权提供 完全合 理 的答 案。 　 私法 上的民事权利能力等相关理论 制度 ， 不但是 就业平等权　 合理演绎 的必经之途 ， 为其提供理论 和司法诉讼合理性 的　 且 支持。 　 选择 。这些政策 的实施 都相 当程度地优 化 了劳动力资 源的　 配置 ， 更好地达 到了人尽其 才 的社会 政策 目标 。然 而 ， 国　 我 就业制度的改革并 不彻底 ， 旧的政策在某些 领域仍然顽固地　 发挥作用 ， 妨碍劳动力 自由平等 地流 动。新型的以市场化为　 导 向的就业制度 ， 使相 当数量 雇主 （ 此处 的雇 主系包括 国家　 机关 、 事业单位和企业在内的一切用人单位的统称 ） 以用工　 ， 就业平等权 与私法 存在无法 割　 舍的联系　 一 尽管从学 理上讲 ， 何谓 就业 平等权 存 在诸 多不 同 的解　 释 。但就其内容而言 。 一般是 指劳动者在就业过程 中平等地　 享有就业机会 ， 不得 因为是否拥有胜任工作能力 之外 的因素　 而受到歧视 的平等 对待 的权利 。它 主要包括求 职者在 谋求　 职位时在起点上获得机会平等的权利 ， 也包 括 劳动者在劳动　 自主权为凭借 ， 实行形式 多样 的就业歧视 ， 户籍 、 性别 、 年龄 、 　 健康、 身高 、 长相 、 学历等林林总总与能否胜任工作无关 的因　 素， 渗入雇主是 否录用 的考虑甚至决定性 因素 。所有这些 就　 业歧视现象 ， 尽管与宪法 的精神相 抵触 ， 也与基本 人权伦 理　 所要求的就业平等权存 在巨大冲突， 中央政府也 曾试 图加以　 就 业过程 中不得 因工作能力之外的原因而受到差别待遇 。 　 （ 就业平等权 在公法理论和规范上存在先天不足　 一） 正因为就业平等权关系到劳动者权利 ， 各种理论 阐述基　 本上集中于宪法 、 行政 法和 劳动法等 公法理 论和规 范层面 。 　 限制 ， 但就业歧 视现 象仍 然有 增无 减 ， 大有 愈演 愈烈 之 势。 　 面对这些赤裸裸 的就业歧视行为 ， 社会各界有识 之士强烈呼　 吁以专 门立法加以规制 和惩罚 。法 学界主要 基于公 法的角　 诚然 ， 国《 我 宪法 》 ３ 第 ３条规定 ： 中华人 民共 和 国公 民在 法　 “ 律面前一律平等” 。第 ４ ２条规定 ： 中华人 民共 和国公 民有　 “ 劳动的权利 和义 务。国家 通 过各种 途径 ， 造 劳动 就业 条　 创 度， 以宪法 、 行政 法等 公法 理论 ， 阐释就业 平 等权 的理论 基　 础 。事实上 ， 就业行为的本质 属于私法 行为 （ 私法行 为即是　 民事法律行为。在法学理论上 ， 私法 和 民法系 同义词 。如无　 特别说 明， 本文 中私法和 民法在相 同含义上使用 ） 关 系到私　 ， 法 自治这一私法最 核心 的制度 。试 图避开私法 理论 的论证 ， 　 收 稿 日期 ：０９— ７—２　 ２０