民法总则法源条款的缺失与补充-法学研究.pdf

　　 民法总则法源条款的缺失与补充 于　 飞  内容提要：我国民法总则第 １０条规定了 “法律—习惯”二位阶法源体系。该体系 会造成大陆法系实证法根本矛盾无法克服、法官不得拒绝裁判无法实现、民事诉讼 目的无法达致的弊端。以上弊端无法以第一位阶 “法律”中已包含民法基本原则来 解决，弊端的实质思想基础也值得反思。为克服以上弊端，应将 “依基本原则确立 的规则”作为第三位阶补充性法源，在我国背景下该表述较之其他可能选项具有更 大的优越性。适用该法源时，法官具有 “确立规则的义务”，并须在判决书中展示 从原则到规则的推导过程，方法上应优先适用建立在平等原则基础上的类推。通过 目的性扩张的方法论路径，可以在解释论上产生该第三位阶补充性法源。 关键词：民法总则第１０条　习惯　补充性法源　民法基本原则 〔１〕 　　民法法源，通常是指民法的存在形式。 从司法和法官裁判的角度，法源系指 “一切 〔２〕 得为裁判之大前提的规范的总称”。 民法法源条款的本质，是指示民事法官应当在何处 寻找裁判依据。该指示包括以下两项内容：其一，可为裁判依据的民法法源有哪些；其二， 各种法源之间的适用次序如何。民法法源条款的意义，是将一国民事法官能够据以裁判的 所有依据进行通盘整理，并将整理得出的框架在立法上确认，以指引法官的找法过程。故 法源条款是民法典适用的根本规则，意义重大。 　　民法总则第 １０条是我国的民法法源条款：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有  中国政法大学民商经济法学院教授。 本文受国家社科基金重点项目 “法学方法论视角下民法基本原则的司法适用研究”（１７ＡＦＸ０１９）、北京市社科基金重 大项目 “民法基本原则的适用研究”（１５ＺＤＡ４０）、中国政法大学优秀中青年教师培养支持计划资助项目的资助。 〔１〕 参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社２０１７年版，第２５页；王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社２００９ 年版，第３５页；魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社２０１３年版，第 １４页；马俊驹、余 延满：《民法原论》，法律出版社２０１０年版，第２７页。 〔２〕 黄茂荣：《法学方法论与现代民法》，中国政法大学出版社２００１年版，第３７１页。同参前引 〔１〕，梁慧星书， 第２５页；刘得宽：《民法总则》，中国政法大学出版社２００６年版，第 １５页；朱庆育：《民法总论》，北京大 学出版社２０１６年版，第３５页以下。法源在不同层次上的意义，参见本注所引黄茂荣书，第 １页以下。 ·３６· 民法总则法源条款的缺失与补充 规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”该条确立了我国民法之 “法律—习惯” 〔３〕 〔４〕 二位阶法源体系。 其中，法律即制定法，习惯通说指习惯法。 该法源条款看似简单无 奇，实则蕴含着重大的理论与实践问题。本文试图揭示该条款的不足，提出弥补的手段， 指示方法论的路径，对已成为现行法的民法法源条款进行解释论上的补充。 一、比较、差异及相关讨论 　　 （一）民法总则学者建议稿的比较 　　与民法总则立法上的二位阶法源体系不同，大部分学者建议稿采三位阶法源体系： 　　１．梁慧星主持的建议稿第９条第 １款：法律—习惯—法理；〔５〕 　　２．孙宪忠主持的建议稿第９条第 １款：法律—习惯法—适用法官依民法基本原则确立 的规则；〔６〕 　　３．王利明主持的建议稿第 １２条第 １款：法律—习惯—依据本法确定的基本原则参照法 理处理；〔７〕 　　４．杨立新主持的建议稿第４条第 １款：法律—习惯—法理；〔８〕 　　５．李永军主持的建议稿第３条第 １款：法律—习惯—法理；〔９〕 　　６．于海涌主持的建议稿第 １３、１５条：法律—民俗习惯、商业惯例—法官按照自己如作 为立法者应当提出的规则进行裁判；〔１０〕 　　７．徐国栋主持的建议稿第 １２条：法律—习惯—事理之性质—法理—同法族的外国 〔１１〕 法。 该建议稿实