司法考试讲义笔记：《刑法》量刑方案.doc

司法考试讲义笔记《刑法》量刑制度 　　关于量刑原则方面，注意第63条第2款关于“法外减轻处罚”的程序性规定，即需要经过最高人民法院的核准才可以在没有法定减轻处罚情节的情况下适用减轻处罚。 　　一个犯罪人也可能同时具有从宽情节与从严情节。在这种情况下，不能采取简单的折抵办法，而应考虑不同情节的地位与作用，分别适用各种量刑情节。具体做法是，先撇开量刑情考虑应当判处的刑种与刑度，再考虑从严情节估量出刑种与刑度，然后考虑从宽情节决定刑种与刑度。 　　（一）量刑情节问题： 　　1、法定刑、法定刑幅度与量刑情节 　　2、量刑情节的种类与适用 　　从宽处罚情节： 　　1.应当减轻或者免除处罚的 　　（1）防卫过当（20条） 　　（2）避险过当（21条） 　　（3）自首后又有重大立功的（68条第2款） 　　（4）胁从犯（28条） 　　（5）犯罪中止（24条）――没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。 　　2.应当从轻、减轻或者免除处罚的 　　从犯（27条第2款） 　　3.应当从轻或者减轻处罚的 　　已满14不满18岁的人犯罪（17条第3款） 　　4.可以免除处罚的 　　（1）犯罪较轻而且自首（67条） 　　（2）非法种植毒品原植物在收获前自动铲除的（351条第3款） 　　5.可以减轻或者免除处罚的 　　（1）在国外犯罪。虽然受本法追究，但在外国已经受过刑罚处罚的（10条）——首先考虑的是免除，其次才是减轻，这一点即选择的倾向上与后面几点不同。 　　（2）有重大立功的（68条） 　　（3）在被追诉前主动交代向公司企业人员行贿行为的（164条第3款） 　　（4）个人贪污或者受贿数额在5000元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现，积极退赃的（383条） 　　（5）在被追诉前主动交代向国家工作人员行贿行为的（390条第2款） 　　（6）在被追诉前主动交代介绍贿赂行为的（392条第2款） 　　6.可以从轻、减轻或者免除处罚的 　　（1）又聋又哑的人或者盲人犯罪（19条） 　　（2）犯罪预备（22条） 　　7.可以从轻或者减轻处罚的 　　（1）尚未完全丧失辨认能力或者控制能力的精神病人犯罪的（18条第3款） 　　（2）犯罪未遂（23条第2款） 　　（3）被教唆的人没有犯教唆之罪的，即教唆未遂的（29条第2款） 　　（4）犯罪后自首的（67条） 　　（5）犯罪后有立功表现的（68条第1款） 　　从严处罚情节： 　　总则部分——总则性仅仅有两个，但十分重要： 　　（1）是教唆不满18岁的人犯罪（29条第1款）： 　　（2）是累犯（第65条）。 　　（二）累犯制度（65条-66条）★ 　　1、一般累犯的构成条件： 　　（1）主观条件；前后两罪都是故意犯罪 　　注意三个过失犯罪：（1）妨害传染病防治罪（330条，以出现危险作为犯罪成立标准的过失犯罪）（2）传染病菌种、毒种扩散罪（3）妨害国境卫生检疫罪 　　（2）刑度条件；前后两罪都判处有期徒刑以上，且是实刑 　　（3）时间条件；刑罚执行完毕后5年内―――刑罚执行完毕是指主刑执行完毕，附加刑是否执行完毕不影响累犯的成立。 　　关于累犯成立的时间条件，有两点需要注意，一者如果前罪因适用假释而执行完毕的，5年的期间应当从假释期满之日起计算而非假释之日；二者根据最高人民法院1997年9月25日《关于适用刑法时间效力规定的若干问题的解释》第3条之规定：在1997年9月30日前所犯之前罪被判处的刑罚已经执行完毕或者赦免，在1997年10月1日之后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用新刑法65条的规定，这表明，前后两罪跨越1997年10月1日新刑法实施之际的，是否构成累犯的时间条件是5年而非3年； 　　2、累犯的法律后果：一是应当从重处罚；二是不能适用缓刑；三是不能适用假释。 　　注意毒品犯罪中的“特别再犯制度”的情形： 　　第三百五十六条 因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节（任何一种毒品犯罪）规定之罪的，从重处罚。 　　特别再犯制度（第 356 条，该制度同累犯有许多相似之处，如都导致从重处罚的法律后果，但其前罪仅限于走私、制造、贩卖、运输、非法持有毒品罪这五种犯罪行为，而后罪则范围至刑法分则第六章第七节所有的毒品犯罪，而且中间没有时间的间隔要求、前后罪的法定刑也没有特殊要求） 　　特别再犯与累犯竞合时， 根据司法解释规定要适用特别再犯，不适用累犯。 　　3、特殊累犯（特别累犯）的问题——特殊点在于： 　　一是罪行的特殊性：前罪和后罪都必须是危害国家安全的犯罪； 　　二是相对于一般累犯而言，前罪所判处的刑罚种类，后罪应当判处何种刑罚，以及前罪与后罪的相隔时间，都