解析法律市场视野中的方案竞争与立法行为选择上.docVIP

法律市场视野中的制度竞争与立法行为选择　　刘双舟 　　【摘要】传统政治学理论认为，公众个体很难通过自身的行为来改变法律制度。而法律市场论则认为，公民不只是法律制度的被动适应者，通过在法律市场上选择适用对自己有利的法律，他们的个体行为可以对立法者产生激励作用，从而使立法者制定出适合社会需要的法律来。法律市场的存在和制度竞争的现实提醒我们，在立法时必须要有国际化的视野和全球化制度竞争的意识。 　　一、问题的引出在金融危机和“三鹿奶粉”事件中，人们突然间发现长期以来被国人引以自豪的汇源、蒙牛、国美等一大批知名民族品牌企业却都是注册在开曼群岛、维尔京群岛或百慕大等地的外国企业。这些企业也因其利用特殊身份享受优惠待遇或者与纯内资企业竞争而招致国人的指责。再如高考期间，媒体上关于某地考生更改民族成分的事件一时间也炒得沸沸扬扬。同时，媒体披露，现在高考移民现象也已出现了升级趋势，由原来的国内跨省式高考移民发展到了国际跨国式高考移民。某著名高校招收的非洲籍新生中绝大部分学生实际上是新近移民非洲的“中国考生”，他们其实从来没有到过非洲。 　　中国人在自己的国土上经营企业，却为何要将注册地选择在遥远偏僻的岛屿?好端端的孩子为什么要改变自己祖祖辈辈沿袭的民族成分?报考自己国家的高校却为何要舍近求远背井离乡落户到遥远的非洲?媒体和公众往往只热衷于关注这些现象的表面，谴责当事人的“投机取巧”，专家们也许会进一步联想到我国税收制度、高考制度的不合理等问题，但却少有人将这些现象与更大视野范围内的制度竞争、立法行为选择相联系，也鲜有人因此思考个体行为选择对立法产生的激励功能。本文拟从法律市场和制度竞争的角度，尝试运用法经济学方法，分析法律市场视野中的制度竞争及其对立法行为选择所产生的影响，进而思考和关注个体行为选择所形成的个案对我国法治建设的积极意义，为正确认识法律制度的本质，倡导在立法中确立国际竞争意识以及完善我国立法提供借鉴。 　　二、法域与法律市场(一)法域按照法学传统的观点，法律制度是一国国家政权制定或认可的，用以调整人们行为的规范总和，法律制度由本国国家政权的强制力保障实施。一国的法律制度原则上只能在该国主权所辖范围内生效，其约束效力以本国管辖的疆界为限。即便是国际法，通常也只有在得到主权国家的承认或认可前提下，才能在该国生效并发挥作用。任何主权国家的法律如果越出国界，则将被视为是对他国主权的侵犯。因此，每一个主权国家的法律都有其特定的“统治领域”，即“国家法域”。法域这个概念在国际法上早已存在，泛指法律有效管辖或适用的范围。(注释1：法域的概念不仅仅指法律适用的空间范围，还可能指法律适用的对象范围或时间范围，因此，法域有属地性法域、属人性法域和属时性法域之分。本文不具体研究法域的理论，文中所用的法域概念主要指空间范围和对象范围。)法域是以一套自成体系的法律制度为基础的，不同的法域其法律制度是不同的。正是因为法律制度的差异性，才形成了各法域相对的独立性和鲜明的特色。狭义上的法域通常指一个主权国家法律有效管辖或适用的范围。但是从广义上来讲，由于各国政体具有不同特色，在一国范围内也可能存在多个法域。比如在我国，其实就存在着四个大的法域，分别是台湾地区法域、香港特区法域、澳门特区法域和大陆地区法域。由于地方法规的存在，在大陆地区统一的法域中，各地方法律制度也会相对地形成了小法域，比如民族区域自治地区的法域。再比如在实行联邦制的美国，相对于其他国家而言，美国联邦法律体系的适用范围可以看做是一个大法域，但在美国联邦范围内，各州法律制度事实上已经形成了众多相对独立的小法域。 　　传统的法学和政治学观点认为，法律制度作为国家提供的一种公共产品，各法域中的公民和组织只能被动地服从法律，对这种公共产品只能“捆绑式”消费，而不能选择性消费。而事实却证明，很多法律制度是可以被选择适用的。比如前文提到的，中国投资人将企业注册在国外然后在国内进行经营，这样就可以享受到诸多外资企业应享有的优惠政策(比如税收优惠政策)。同样，中国考生通过移民到非洲，就可以享受到本来只有外籍考生才能享受到的“留学生”的优惠政策。按照我国法律规定，公民是可以依法改变自己的民族成分的。如果我们不考虑考生改变民族成分的“不良动机”，那么公民事实上可以合法地自由选择自己“喜欢”的与民族成分有关的法律。通过这样的选择，公民可以使原本适用于自己的法律不再约束自己，同时使本来与自己无关的法律适用自己。这种现象在国与国之间可能表现得更为明显。 　　(二)法律市场事实表明，在法律制度面前，公民个体并不是“完全被动”的，而是具有一定的选择自由。“传统的观点认为，国家制定出法律之后，该国的国民和组织就必须毫无选择地遵守并承受其后果。但是人们逐渐拥有了另外一种选择，即选择适用法律，而且随着交通和通讯技术的改进以及贸易