协议合同弹性论.docVIP

合同弹性论 曹新明 中南财经政法大学 知识产权研究中心教授 , 邓富国 浙江省杭州市江干区人民法院 　　关键词: 合同/弹性/制度弹性 　　内容提要: 合同的弹性是指合同的基本构成要件在质地方面表现出来的一种伸缩性、柔韧性。合同自由是合同弹性的本质价值、基础价值,诚实信用是合同弹性的调衡价值、手段价值,合同公正是合同弹性的终极价值。结合《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)的有关规定来看,合同弹性制度包括合同效力的弹性、合同履行的弹性、合同责任的弹性等内容。 　　一、合同弹性概念的导入及合同制度的演进 　　(一)合同弹性概念的导入 　　合同的弹性,是指合同的基本构成要件在质地方面表现出来的一种伸缩性、柔韧性。它在内涵上是社会经济的发展对合同所提出的基本要求,如合同的宏观价值取向、基本原则的选构,外化表现为合同制度适应性与灵活性等。我们可将内在上的合同弹性称为抽象的弹性、原则的弹性,外化的弹性称为具体的弹性、制度的弹性。 　　在“契约的死亡”论大有市场的今天, [1]笔者倡扬合同并执意引入“合同弹性”之概念,似有背道而驰之嫌。是否合乎时宜乃是另论,但笔者并非意在标新立异。从合同法本身发展的历程来说,许多现在规则的最后改变和出现都是对合同某些古老指导原则或理念的重新认识或升华。如现今广为关注的缔约过失责任早在罗马法时代就已有其背影可寻,问题在于“当历史向前发展,社会现实变化了的时候,我们应当怎样重新认识和应用这些古老的原则,并从中得出新的发现。” [2]从历史上溯源,罗马契约法历经2500年的漫长发展而仍能遗存于各国现今观念与体制当中,我们认为基本上是因其适用的伸缩性而决定的,“罗马法律之优点乃在其具有适应伸缩性,可不断适应新的状况。” [3]抚古观今,现今世界各国合同法中的弹性载体条款宏观至指导原则,具体至细分制度仍就存在,且占有相当大的比重,成为合同法的共性特色。如《合同法》第5条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”,第6条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”等宏观弹性原则,以及合同的订立、效力、履行、变更和转让、权利义务、违约责任等相关具体规定都是合同弹性在不同层次上的体现,此类条款,在外国合同法中也不难找到。由此观之,引入合同弹性概念乃是合同历史考察与现实研究之必然,非笔者牵强为之也。 　　那么,导入合同弹性这一新理念,究有何必要性呢?概括起来,我们认为有以下几方面:一是合同自身发展的必要。从合同自身演进来看,合同的发展及本质同理念就是合同弹性由萌芽而发展的过程,这在后文将有细述。二是合同理性研究的必要。合同制度由十二铜表法伊始,经黑暗时代、中古时代及跨越理性时代、启蒙运动时代、功利主义时代、工业革命时代而至今日,众多学者留有种种论述,然而无有对其本质理性加以高度概括研究。合同弹性概念的导入,有利于我们从历史、价值、原则、制度等多角度的综合层面上对其进行透析,这将是合同研究的一次重要变革。其理也深,其务也艰,然我们仍有必要拉茧抽丝般深入,疏浅之处,诚望学界同仁指正。 　　合同弹性与人类认识态度和能力息息相关。合同弹性的处理,在很大程度上受到人类认识态度的支配。例如人类认为自己能一无遗漏地认识客观规律,由此产生的合同,必是刚性极强的合同,反之,则是轮廓主义式的合同。而我们追求的理想目标,是伸缩性相宜的合同,即弹性系数适当的合同。研究合同弹性,能使我们从抽象的角度透视合同的基本理念,从具体的角度分析合同的具体制度,达到对合同更高层次的理性认识。而且,研究合同弹性也有助于我们从新的视角来协调和满足人们对合同这一古老的制度的价值要求。通常人们对合同不外乎抱有安全、灵活、正义、效益等诸价值要求,这些要求相互间是矛盾统一的,同时与合同弹性是紧密相联的,如强调合同的安全价值,则必相应地减损合同的自由价值,合同的刚性便随之增强,反之,则合同柔性增强。了解合同弹性与诸价值要求之间的关系,便有助于我们合理协调它们之间的关系,满足诸价值要求,进而掌握合同的内脉和精神。易言之,以横览合同弹性发展史为起点,研究其内容,对于我们把握合同的时代脉搏,构筑合同价值体系及付诸实践,探评合同的具体制度有着极其重要的意义。 　　(二)合同制度的演进——合同弹性的萌芽与发展 　　合同关系由萌芽发展到现在,经历了漫长的演进过程。笔者认为,根据其内在特性的不同,可分为如下三个阶段: 　　1.由简单交易规则到刚性合同。在人类漫长的原始社会中,人们只是直接为了满足自身消费需要而生产,无所谓交换。自人类社会第一、二次大分工开始,随着私有财产的出现、交换的产生且日益发达,遂形成了一定的民间交易规则和仪式。进而随着交换日益向广度和深度发展,为充分保障交易安全和可靠,民间规则渐取得规定的形式,即合同。合同法也由此而生,并最初表现为习惯法。但习惯法是