工程协议合同管理论文--不可抗力在工程中的运用.doc

不可抗力在工程中的运用 学院：土木工程 班级：土木04 姓名： 学号： 摘要：在当前建筑市场里，作为承包商要想降低风险提高企业利润，就得在工程开始就进行风险控制。其中对不可抗力条款的有效运用能够帮助企业降低其风险，避免遭受巨大的损失。本文从不可抗力原则的定义及其界定，以及一些需要注意的方面来说明如何来使用不可抗力这一手段来增强企业的抗风险能力。 关键词：不可抗力 认定 预见 避免 克服 风险 总则 目前在国内建筑工程承包市场上竞争越来越激烈，越来越多的工程承包商不得不采用低价中标策略. 然而由于建筑企业劳动生产率增长较慢，而劳动力成本及工程项目管理成本增较快 ,直接导致承包商利润下降 ,为了保证合理利润，越来越多的承包商开始注重建筑工程索赔管理。早在 80 年代初，国际上许多大型工程承包商就非常重视工程索赔，有些企业还建了专门的索赔管理部门，索赔管理已成为工程管理的一个独立分支. 国际上 ,一位著名的工咨询顾问曾经说过“没有亏本的工程承包合同”，只要承包商掌握灵活多样的索赔办法，总能减亏增盈的。据有关资料统计表明，通过项目管理可提高工程项目利润3 %～5 %，而通过善索赔管理可提高利润 10 %～12 %。其中合理使用不可抗力这一原则可以有效地降低工程成本，提高工程利润。 二．不可抗力的定义及其界定 一般来说，如果一方当事人不履行合同或不完全履行合同，都要承担违约责任。但是，无论理论上还是实践中都认为，合同生效之后，若因在客观上发生了某些特殊情况, 或出现无法防止的外因,阻碍了当事人履行其所订合同中规定的义务，而这些情况和外因又超出当事人所应承担的风险范围, 则应作为例外情况处理。可见，违约的免责就是指当事人一方因合同约定的情形或国际上公认的不负违约责任的情况的出现而没有履行合同时，可以免除违约责任。不可抗力则是违约免责的一种情况。 不可抗力作为一种免责法律原则, 源于罗马法, 当时称为“偶然事故”, 即指合同标物因火灾及其他事故而消灭, 债务人因此而不能履行债务时可免除责任。随着社会经济的发展, 该原则成为整个大陆法系国家沿用的免责法律原则。以后, 英美法系国家和社会主义国家普遍接受这一原则,并作为各国民法或合同法确定不可抗力法律制度的历史渊源。然而, 对不可抗力, 各国的术语和定义各有不同。在英美法系中, 将不可抗力称为“目的落空”或“履约不可行”。“履约不可行”是指在合同缔结后, 由于发生了超出当事人控制能力以外的突发事件而使合同不可能履行, 该合同就应当被解除, 当事人对此不承担违约责任。“目的落空”是指合同缔结后, 由于出现了与当事人过错无关的某种情势变更而使合同订立时所追求的目的无法达到或订立合同所基于的理由已不复存在, 义务人即可不履行合同义务, 尽管这种履行仍属可能。 我国《合同法》第 117 条规定:“因不可抗力不能履行合同的, 根据不可抗力的影响, 部分或者全部免除责任……。本法所称的不可抗力, 是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”认定不可抗力事件比较困难。由于法律文化和司法习惯以及法律意识不同, 各国对不可抗力的规定不完全一致, 对不可抗力所包括的范围有各自不同的理解。有些国家认为经济萧条或者价格暴涨这些经济现象属于不可抗力事件, 有些国家则认为属于正常的商业风险, 不能作为不可抗力。为了避免认识上的不同而造成实践中的困难, 有少数一些国家对不可抗力事件的种类用立法形式作了明文规定, 而更多的国家则没有立法上的明文规定, 但各国都允许当事人在合同中就不可抗力作出明确的约定, 合同当事人的此种约定通常是采取列举式的。 三．应用不可抗力时应注意的事项 1．因不可抗力而导致合同不能履行或不能完全履行时, 当事人不构成违约责任。但是当事人未按期履行合同, 在逾期的时间内发生不可抗力, 当事人仍承担违约责任。如承包方延期供货, 在交货途中遭遇不可抗力, 导致货物受损, 承包方除承担延期违约责任外, 对货物受损亦要承担修补或赔偿责任 2.当不可抗力发生时，在合同中应能明确，由哪一方来承担因此而导致的损失，避免合同制定的过于模糊而发生争端。国际承包工程中, 何谓“不可抗力”, 目前尚无统一的确切定义。在确定“不可抗力”的内容范围时, 业主与承包商总是相互矛盾的。业主总想尽量缩小“不可抗力”的范围, 从而减少为此可能发生的补偿支出; 而承包商则总希望尽量扩大“不可抗力”的范围, 以便在遇到“不可抗力”事件时, 能够减少经济损失, 增强自身抵御风险的能力。实际上, 在合同条款中对“不可抗力”的具体内涵做出明确规定, 将“不可抗力”的范围定义得广泛些, 对合同双方的利益, 原则上是一样的, 但定义的具体内容是哪些, 对双方的影响就不一样了, 业主和承包商所遭遇的事件中哪些属于不可抗力。如果在合同