专题五、TMT案的法律适用.doc

“商标信托案”评析 ——民法原理课程“TMT公司案的法律适用视角分析”专题研究报告 小组成员：吕文昊 林良倩 戴璐 向旸 郑宇 2011年12月8日 目 录 引言……………………………………………………………………………2 案例分析…………………………………………………………………2 争点之一：来自国际私法的问题………………………………………………2 争点之二：事实认定的问题……………………………………………………3 （三）争点之三：法律适用问题………………………………………………………6 二、法官释法or造法？……………………………………………………10 （一）审判案件应当以法律为准绳…………………………………………………11 （二）裁判文书中应当充分阐释判决理由…………………………………………12 （三）一般条款或一般规则的可能性………………………………………………13 三、法官续造的基础理论——法律漏洞体系………………………………14 （一） 大陆法中法律适用的基本理论………………………………………………14 （二）大陆法系国家关于漏洞填补的做法…………………………………………16 （三）英美法系中的判例法基础原理………………………………………………16 （四）英美法各国的实施细则…………………………………………………………21 （五）我国学术研究的现状…………………………………………………………22 （六）我国实务操作的现状…………………………………………………………23 四、“法官造法”与自由裁量权之界………………………………………24 法官自由裁量的内涵…………………………………………………………24 我国有无法官自由裁量制度？………………………………………………25 法官自由裁量vs.法律续造…………………………………………………26 五、结论……………………………………………………………………27 附录…………………………………………………………………………29 引言： TMT商标信托案在我国的司法影响上是巨大的。既然我们要通过法律适用的视角来看待ＴＭＴ商标案，就免不了两个问题。其一为本案的裁判是否正当，它是否合理地利用了法律适用中的演绎推理方法，裁判了案件。其二为本案涉及法律漏洞问题，那么面的法律漏洞，我们应当如何分析和评价。基于此思路，我们分为五个标题展开论述。 吕文昊——案例法律适用分析 林良倩——学说裁判分析 戴璐——法律漏洞体系的学说背景 向旸——自由裁量和法官造法的概念分析 郑宇——总结 案例分析 2000年5月15日中华人民共和国最高人民法院就广东省轻工业品进出口集团公司与香港TMT贸易有限公司商标权属纠纷上诉案作出了（1998）知终字第8号民事判决书，该判决在法律界引起一定的争议。我们针对判决书展开讨论，对于其中的三大争议点作出以下分析和探讨。 （一）争点之一：来自国际私法的问题 一审中，法官写道，本案中法院是有管辖权的，因为这是一个确权之诉，所以说法院有管辖权，从结果上来说，法院的确是有管辖权的，这个会在后文一一述说，但是笔者认为法院的认定理由是有问题的。法官在判决书写作过程中,并没有考虑到其中的国际私法问题。 1.从法院管辖权的角度来看 从本案中双方身份来看，东明公司，以及TMT公司都是香港公司，根据我国民事诉讼法第二百四十一条:因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。本案中被告是是广东轻工业公司，合同签订地，诉讼标的物是大陆的商标专用权，即诉讼标的物所在地是广东，因此广东高院有管辖权。虽然从结果上来说，广东高院是存在管辖权的，但是这样一个说理过程，应当体现在判决书中，这是一个判决书写作规范的问题。 2.从准据法的角度来看 一个同样涉及到国际私法的问题在于，本案因为是涉外民事纠纷，会有一个准据法的问题，在本案中判决书并没有解释为何要试用大陆中国法，而不是香港法。根据民法通则第一百四十五条:涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。以大陆法作为准据法，同样是一个应当说明的问题。根据判决书中原告的诉讼请求，“TMT公司以轻工业品公司违背双方的委托约定，意图侵吞TMT公司委托其在国内注册的商标，阻止TMT公司定牌加工产品的出口，造成其经济损失为由，向广东省高级人民法院