刑法思维的理论分野及其思想资源.PDF

刑法思维的理论分野及其思想资源 周少华 内容提要：形式刑法观与实质刑法观，其学术标签虽似对立，其 自我证立的思想资源却 是共享的，二者都是在 “形式理性”与 “实质理性”的交织下展开的。而在两种刑法观的历史 论辩 中，双方最终都不 自觉地将 自己的论辩导向实践理性。如果说形式理性致力于寻求法 律的确定性，实质理性渴求于彰显法律的灵活性，那么，实践理性则倾心于构建法律的适应 性。以 “适应性”理论来检视两种刑法观的学术论争，我们会发现，形式刑法观与实质刑法 观真正的分歧其实并不在于是否坚持刑法的形式要求，而在于对 “形式”的具体判定。求同 存异之下，“适应性”理论似乎能够解释两种刑法观共同的努力与贡献。 关键词 ：形式刑法观；实质刑法观；实践刑法观；刑法之适应性 周少华，东南大学法学院教授。 近几年，我国刑法学界存在所谓 “形式刑法观”与 “实质刑法观”的学术论争，[1]而且， 这被看成是中国刑法学开始出现学派之争的一种标志。[2]在某种意义上，两种刑法观的论 争，固然可以被看成是一种 “学派之争”；但是，无论是形式刑法观，还是实质刑法观，都并不 是中国刑法学界内部原生原发的 “学派”。在关于法治的讨论中，早就存在 “形式化的法律 观”与 “实质化的法律观”之间的对立。[3]“形式刑法观”与 “实质刑法观”的学术论争，也只 [1]关于两种刑法观的论争，标志性的成果是以下两本著作：刘艳红：《实质刑法观》，中国人民大学出版社2009年8月 版；邓子滨：《中国实质刑法观批判》，法律出版社2009年8月版。笔者注意到，这两本书的出版时间完全相同，也是 颇耐人寻味的一件事。不过，在这两本著作出版之前，两种刑法观的论争已经初现端倪 ，相关论著主要有：陈兴良： 《形式与实质的关系：刑法学的反思性检讨》，《法学研究》 2008年第6期；陈兴良：《社会危害性理论— 一个反思 性检讨》，《法学研究》2000年第 1期；陈兴良：《社会危害性理论：进一步的批判性清理》，《中国法学》2006年第4 期；张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版；刘艳红：《走向实质解释的刑法学— 刑法方法论的发 端、发展与发达》，《中国法学》2006年第5期；刘艳红：《刑法的目的与犯罪论的实质化》，环《球法律评论》2008年第 1期；苏彩霞：《实质的刑法解释论之确立与展开》，《法学研究》2007年第2期。在2010年第4期的 《中国法学》上， 同时刊载了陈兴良教授和张明楷教授的文章，前者谓之 《形式解释论的再宣示》，后者谓之 《实质解释论的再提倡》， 从而将两种刑法观的学术论争推向高潮。 [2] 陈兴良：《走向学派之争的刑法学》，《法学研究》2010年第1期。 [3] 关于 “形式法律观”与 “实质法律观”主要分歧的详细讨论，参见[美]P. S．阿蒂亚、R. S.萨默斯：《英美法中的形式与 实质— 法律推理、法律理论和法律制度的比较研究》，金敏、陈林林、王笑红译，中国政法大学出版社2005年版，第 346-348页 。 北大法律信息网 北大法宝 不过是中国刑法学者对由来已久的两种法治观在刑法学领域的一番具体演绎而已。 “形式刑法观”与 “实质刑法观”的学术论争，其核心问题实际上是如何处理刑法思维过 程中的 “形式”与 “实质”的关系，其背后的理论资源主要是 “形式理性”与 “实质理性”所支 配的两种分立的法律思想。笔者无意加入两种刑法观之间的论争，也不拟对两种刑法观作 过多的评论。本文的主旨是，试图通过对这两种刑法观背后的思想资源进行考察，进而对刑 法的思维方式加以检讨和反思。 一 形式刑法观：寻求确定性 形式刑法观主张采用形式化的犯罪概念，对于犯罪的评价，认为应当根据构成要件对犯 罪作形式的判断；相应地，在刑法解释上，提倡形式解释论，主张通过形式要件，将实质上值 得科处刑罚但缺乏刑法规定的行为排斥在犯罪范围之外。[4]不难看出，形式刑法观所强调 的，乃是内含于罪刑法定原则之中的法律的确定性。而法律的确定性要求，乃是形式理性在 法律领域的表达。 按照传统的形式主义的理解，法律的确定性是与法律的逻辑 自足观念相联系的，它意味 着，法律相对于所适用的对象总是存在唯一正确的答