风险承担作为阻却不法事由＊.PDF

環境影響評估事件之司法審查密度 169 風險承擔作為阻卻不法事由＊ —重構容許風險的實質理由 周漾沂 ＊＊ 目 次 壹、問題提出 一、從相互承認關係導出風險 貳、檢視容許風險的各種證立觀 承擔概念 點 二、個人自由為風險評價基礎 一、以描述性概念作為容許之 三、以「信賴」作為中介概 理由 念？ 二、以規範性觀點證立之容許 四、風險承擔範圍之確定 風險 五、風險承擔之適用前提 三、小結 肆、結論 參、風險承擔作為風險容許之理 由 ＊ 投稿日： 年 月 日；接受刊登日： 年月 日。 〔責任校對：簡蔓 2012 12 11 2013 9 27 婷、王芊茵〕。 本文初稿曾發表於 年 月 日舉行之「府城刑事法論壇」，感謝王效文教 2012 11 17 授、李佳玟教授、徐育安教授、許澤天教授、許華偉檢察官惠賜寶貴意見。 此外亦感謝兩位匿名審查委員以及中研院法律所出版委員會的修正建議，使 作者能補充本文欠缺之處。 ＊＊國立臺灣大學法律學院助理教授。 170 《中研院法學期刊》第 期（ 年 月） 14 2014 3 摘 要 本文的目的，在於以風險承擔概念取代傳統的容許風險概念。 關於風險容許的理由，古典學說多立基於純粹描述性觀點之上。至 於近代社會相當或社會角色等理論，是來自於外部的、非刑法意義 的規範性觀點。而最為流行的利益衡量模式，則主張允許將風險管 轄強制移轉給被害人，忽視其為得以自我決定之法主體。作者試圖 指出，在以自由為基礎的刑法觀之下，不法是對於他人現實存有的 否認，此一否認具體呈現在迫使被害人接受損害風險，因此是被害 人自願承擔風險，使得行為人創造的風險被容許。依此，在個別性 社會交往活動，風險容許的範圍，等於當事人合意從事之社會交往 活動的必然附帶風險範圍；在廣泛性社會交往活動，參與活動之行 為即意味著承擔風險，承擔範圍則是事實上支配該活動之運作模式 下的剩餘風險。在人的不法理論之下，行為人必須認知到被害人自 由地承擔風險的事實，始能變更行為評價。而被害人必須具有風險 判讀能力以及風險意識，才是「自由地」進入風險。 關鍵詞：容許風險、風險承擔、自陷風險、不法概念、阻卻不法事 由。 風險承擔作為阻卻不法事由 171 “Assumption of Risk” as a Ground of Affirmative Defense: Reconstructing the Basis of “Permitted Risk” Yang-Yi Chou＊