迈向规范接受者的法理学-山东社会科学.PDFVIP

２０１２年第１０期　　　　　　　　　　　　　 　　山 东社 会 科 学　　　　　　　　　　　　　　　　　　 Ｎｏ．１０ 　总第２０６期　　　　　　　　　　　　 　　ＳＨＡＮＤＯＮＧＳＯＣＩＡＬＳＣＩＥＮＣＥＳ 　　　　　　　　　　　　 ＧｅｎｅｒａｌＮｏ．２０６ ·法学研究 · 迈向规范接受者的法理学 ———司法场域中法官和社会公众的主体性分析 贾焕银 （重庆大学 法学院，重庆　４０００４５） ［摘要］　规范意义应当是在立法者、规范文本和规范接受者的理想沟通语境中获得的。 但由于威权主义法治观的局限性，行之有效的理论应是恢复、提升法官和社会公众在规范意 义建构方面的地位和作用。从制度设计而言，法官不该是立法者而应当是法律解释者和富于 创造性的造法者。而从事实阐释角度来看，法官不仅要是事实构成的有力建构者，更应该是 生活事实的深刻理解者。社会公众是当然的（法律）规范接受者和意义建构者。 ［关键词］　法治；规则接受者；司法裁判；主体性 ［中图分类号］Ｄ９０３　［文献标识码］Ａ　［文章编号］１００３－４１４５［２０１２］１０－００８２－０６ 　　立法者中心还是司法者中心是区分两大法系的基本点之一，英美法系主要奉行司法中心主义，而大陆法 系则遵奉立法中心主义。当然，由于各自固有的局限，在两大法系已经呈现并将继续深化的融合趋势中，以 何者为中心的问题也并非绝对不可动摇。围绕法治的有效性问题，立法中心主义和司法中心主义之间某种 程度和（某些）形式的共谋已经出现。我国概属大陆法系，一直试图严格奉行立法中心主义，但经历 １０多年 （自１９９５年）法治实践却并未取得为各方满意的实际效果。原因何在？有学者认为，自改革开放以来，当代 中国法理学乃是一种“强调法律自身内在的特性”的“法律人的法理学”。 在这种法理学视野中是没有国家的，而为民族和中华文明发展计，我们应该迈向一种能够创建政体意义 ① 上的立法者（ｌｅｇｉｓｌａｔｏｒ）的法理学。而现行法律教育体制是无法培养出这样的立法者来的。这也就意味着该 作者隐含地承认，这种古典的因而是理想的立法者的法理学，不光是在现阶段，在可以预见的将来也是无法 建构形成的。那么，在整个社会焦虑于法治有效性的时代背景中，我们该奉行何种法理学？在笔者看来，对 于法治有效性问题的回答总是基于具体情景和实践的，我们的立法者不是创建政体意义上的立法者倒完全 是具备形式有效性的规则的产出者（ｌａｗ－ｍａｋｅｒ）。不能否认，规范制颁者———规范文本———规范接受者仍 是现代法律理论的基本分析框架之一。如何在这一分析框架中找寻立法中心主义局限性的可能出路，或许 是我们突破目下法治瓶颈的现实选择之一。本文将分析视角局限于司法场域中，在简述威权主义法治观局 限性基础上，力图阐释凸现包括法官和社会公众在内的规则接受者的地位和功能在促进法治发展中的意义。 一、威权主义法治观的局限性 威权主义法治观大略可以称为形式主义的法治观，它除却了法律所具有的一些明确的特性，而仅要求所 有的国家行动得到立法机构的授权即可；且与形式主义法治观不同之处在于，威权主义法治观更强调法律作 　收稿日期：２０１２－０８－１５ 　作者简介：贾焕银，男，山东泰安人，法学博士，重庆大学法学院副教授、硕士生导师，主要从事法哲学、法社会学研究。 　基金项目：本文系国家社科基金项目“民间规范司法运用方法研究”（项目批准号：０９ＣＦＸ０５９）、重庆大学中央高校基本科研业务费资助 项目“潜规则与中国法治发展”（项目批准号：ＣＤＪＳＫ１００００１）的阶段性成果。 　①强世功：《迈向立法者的法理学———对当代法理学的反思性考察》，《中国社会科学》２００５年第１期。 ８２ 为体现和贯彻主权者意志的工具的重要性。在我国，相互分离的立法权、行政权和司法权，由于都源出于人 民而最终也要服务于人民，在民主政治背景中，由代议机构行使的立法权，从形式效力角度来看，也就具有了 强势于行政权和司法权的正当依据。在这样的意识形态背景下，制定法就是法律，行政权和司法权的实施者 就成了贯彻立法者（法律）意志和理想的纯粹工具。这样一种刚性的威权主义法治观