八担保权的强制执行.pdf

八. 担保权的强制执行 A. 总论 1. 导言 1. 任何协议的当事人通常都期望对方能够自愿履行其所有义务，无论是相互 之间的义务，还是对第三人的义务，也无论这些义务是因合同而起的，还是因 适用法律而起的。只有在没有履行这些义务时，当事人才会考虑通过司法程序 强制执行。各国一般都会慎重建立对债务人、债权人和第三人的权利加以平衡 的普通民事诉讼执行制度。在大多数国家中，这类制度要求寻求强制履行义务 的债权人提起法院诉讼，以便使债权得到承认并随后在公职人员监督下扣押和 出售债务人的资产。判决胜诉债权人将从出售产生的金额中获得其对判决败诉 债务人享有的未清债权的偿付。 2. 担保协议当事人也彼此抱有同样的期望。有担保债权人通常认为设保人将 自愿履行其义务。同样，设保人一般也会期望有担保债权人履行其所承诺的义 务。二者在达成交易时完全期望并打算履行彼此承担的义务。但双方也承认他 们有的时候可能无力履行义务。有担保债权人有时无法提供承付款，或者无法 在出现约定条件时将资产返还设保人。在这种情况下，根据双方之间协议的性 质，设保人一般会向法院申请救济。但大多数情况下，无力履行承诺义务（即 无法根据协议条款偿还信贷）的往往是设保人。未能履行义务有时是出于设保 人无法控制的原因，例如行业经济衰退或者整体经济状况使然。有时则可能是 由于设保人自己的债务人违约所致。还有的时候，设保人由于在经营上判断失 误或者管理不善而无法履行义务。 3. 无论出于何种原因，即便是有一笔或一笔以上款项没有偿还，设保人努力 对这些款项予以补足并继续自愿履行承诺义务，是符合担保协议双方利益的， 并符合所有第三人的利益。强制执行程序的效率总是低于自愿履行，因为：(a) 强制执行费用高昂；(b)强制执行耗费时间；(c)结果并非总能确定；(d)通常导致 当事人关系完全破裂；(e)长期后果对于设保人和第三人来说往往是毁灭性的。 因此许多国家积极鼓励担保协议当事人采取步骤，以免出现将会导致强制执行 的违约行为。此外，这也是有担保债权人为何经常密切监测其设保人经营活动 的原因。例如，有担保债权人会定期审查会计账簿、检查担保资产并与出现财 务困难迹象的设保人进行联系。在履行义务方面有困难的设保人一般会与其有 担保债权人合作，以找到预先防止或克服困难的办法。在有些情况下，设保人 可能要求有担保债权人协助制定新的经营计划。在另一些情况下，设保人和单 个债权人，或者设保人和全体债权人会通力合作，尝试以非正式的方式重新调 整其协议的某些方面。 4. 债务重整协议有很多种。有时各方当事人会达成“和解”或“排解”安 排，延长还款时间，以其他方式修改设保人的义务，或者增减为这些义务作保 的担保资产。为达成和解或排解协议而进行的谈判受到两个主要因素的影响：(a) 有担保债权人在设保人未履行附担保债务的情况下强制执行其对担保资产享有 V.08-53372 GH 的担保权的权利；(b)设保人启动或针对设保人启动破产程序的可能性。 5. 但是，即使设保人和有担保债权人为避免启动强制执行程序而作出了最大 努力，这些程序有时仍不可避免。因此，对设立担保交易制度的国家来说，一 个关键问题是确定违约后债权人权利的范围。具体来说，问题是各国在制订关 于设保人未履行附担保债务情况下如何强制执行担保权的规则时，如需对适用 于债权强制执行的通常规则作任何修改，则应作出什么样的修改。 6. 担保交易制度的核心是，有担保债权人有权期望用