英美法系刑法中正当防卫构成条件之比较研究.docxVIP

法 商 研 究2003 年第 5 期 (总第 97 期)外国法制借鉴英美法系刑法中正当防卫构成条件之比较研究赵秉志陈志军(赵秉志 ,中国人民大学法学院教授 、博士生导师 ;陈志军 ,中国人民大学法学院博士研究生北京 100872)摘要 :正当防卫是英美法系各国和地区刑法中普遍予以规定的一种一般辩护理由 ,但这种 辩护理由的成立必须具备一定的条件 。英美法系各国和地区刑法在正当防卫的分类上存在分歧 ,大致可以分为人身防卫 、财产防卫和执法防卫三种类型 。英美法系各国和地区之间甚至某 一国内部在这三种具体的正当防卫类型的构成条件上的理解 、规定上都存在较大差异 。从比 较研究的视角对英美法系各国或地区正当防卫的构成条件进行分析 ,对加强我国正当防卫理 论的研究无疑颇具参考价值 。关键词 :正当防卫人身防卫财产防卫执法防卫构成条件在英美法系各国和地区的刑法中 ,正当防卫是一种普遍规定的一般辩护理由 ,但在分类及 各自构成条件的规定上不尽相同 。在英国刑法中 ,正当防卫可以分为私人防卫和制止犯罪 、逮 捕犯人过程中的正当防卫两大类 。私人防卫又可以分为保卫人身权利的防卫和保卫财产权利 的防卫 。美国刑法中的正当防卫分为四种具体类型 ,即防卫自身 、防卫第三人 、防卫财产和执 法防卫 。加拿大刑法中的正当防卫包括执法防卫 、人身防卫和防卫财产三种类型 : (1) 执法防 卫 。具体包括 7 种情形 :1) 执行传票或判决 ;2) 执行拘捕 ;3) 阻止越狱 ;4) 使用武力阻止犯罪 ;5) 特定情况下的错捕 ;6) 制止妨害治安 ;7) 使用武力镇压暴乱 。(2) 人身保护 。具体又分为三种情形 :1) 针对非因挑衅而发生的攻击的自卫 ;2) 攻击时的自卫 ;3) 防止攻击 。(3) 防卫财产 。 印度刑法中的正当防卫具体包括两种情形 : (1) 人身防卫 ,是指为保护自己或第三人的人身不 受侵犯而进行的防卫 ; (2) 财产防卫 ,是指为了保护自己或第三人的财产不受侵犯而进行的防 卫 。新加坡刑法中的正当防卫分为以下两种类型 : (1) 人身防卫 ; (2) 财产防卫 。我国香港特别 行政区刑法中的正当防卫分为三种具体类型 : (1) 自身防卫 ; (2) 防卫他人 ; (3) 防卫财产 。由上可见 ,人身防卫和财产防卫是英美法系国家和地区刑法中正当防卫的两种基本类型 , 而执法防卫因其具有一定的特殊性 ,有必要单独作为一个类型予以分析 。下面就分别按照人 身防卫 、财产防卫和执法防卫三种类型对英美法系国家和地区刑法中正当防卫的构成条件作 些比较研究 ,以期对丰富和完善我国的正当防卫理论有所裨益 。一 、人身防卫的构成要件人身防卫 ,是指为保护自己或他人的人身免受非法侵害而实施的防卫 。英美法系各国和 地区的刑法中普遍规定了这一正当防卫类型 ,是最典型的正当防卫 。从英美法系各国和地区 的刑法来看 ,成立人身防卫的条件主要包括 :(一) 前提条件英美法系各国和地区刑法大多规定 ,存在不法侵害是成立人身防卫的前提条件 。如美国刑法规定 “:防卫人或他人处在非法的身体侵害的紧迫危险之中”是正当防卫的前提条件 。①《加拿大刑事法典》第 34 条规定 “:遭受非法攻击”是进行人身防卫的前提条件 。在人身防卫之前提条件的认定中 ,应注意以下几个具体问题 : 1.“是否存在不法侵害”的判断标准在不法侵害是否存在的判断标准问题上 ,中外刑法学界存在“客观说”和“主观说”的分歧 。 大陆法系国家大多奉行“客观说”。“客观说”认为 ,应当以客观上是否存在不法侵害为判断标 准 ,如果客观上不存在不法侵害 ,即使行为人主观上认为存在不法侵害 ,也不具备人身防卫的 前提条件 ,这就是所谓的“假想防卫”。而英美法系国家和地区大多持“主观说”。“主观说”认 为 ,应当以行为人主观认识为判断标准 ,即只要行为人当时在主观上认为自己或他人的人身面 临不法侵害的 ,即使在客观上并不存在不法侵害 ,也应认为具备了人身防卫的前提要件 。如英 国刑法 、我国香港特别行政区刑法就坚持“主观说”。英国刑法在此问题上的一般原则是 ,提出 正当防卫辩护的被告人应该在其确信的事实基础上进行审判 。最先确立这一原则的是威廉姆 斯 ( Williams) 案 :被告人威廉姆斯由于袭击被害人甲并造成其身体伤害而受到指控 ,当时他以 为甲正在对乙进行非法袭击 ,因而使用武力阻止他 ,但实际上甲是在合法地逮捕乙 。初审法院 认为 ,被告人只有基于合理地认为甲是在实施非法行为的 ,辩护理由才能成立 。但上诉法院否 定了这一意见 ,认为只要被告人真诚地 ( honestly) 相信甲的行为是非法的 ,不管其是否合理 ,都 可以成为辩护理由 。②我国香港特别行政区刑法规定 ,正当防