就民间合会论习惯对于法律漏洞的补充下-植根法律网.PDFVIP

植根雜誌第二十六卷第 四期 23 就民間合會論習慣對於法律漏洞的補充 (下) * 黃 茂 榮 C 無名契約說 至此於檢討過像消費借貸及合夥此種在特徵上比較接近於合會之有名契約 後，當將合會歸於無名契約時，其在法學方法論上的意義為放棄以「類推適用」 或「目的性的擴張」作為補充與合會有關之法律漏洞的努力，而改向「創制性的 補充」。 在創造性的補充上引為補充之依據者，依民法第一條，於有習慣時，固然首 先應引用習慣補充之，但所引之習慣仍然不得違反民法第二條關於：「民事所適用 之習慣，以不背於公共秩序或善良風俗者為限」之規定。至於何種習慣違反公共 秩序或善良風俗，固然見仁見智，但自法律補充之觀點論，引為補充法律漏洞之 依據者，必需能夠實現系爭類型特徵所要求之具體的及一般的定義：亦即一方面 要權衡存在於該類型之特殊利益關係，另一方面要使其處理之結果能夠貫徹整個 法律體系之價值要求，以有效的回復或建立法律上之和平，否則法律漏洞之補充 的結果，固然對系爭法律事實因提供法律規範，而似已給予答案，但究諸實際， 問題並沒有解決，法律糾紛依然層出不窮，人民的正義感沒有獲得滿足、肯定。 可惜，當今合會的司法實務便嚴重的存在著這種現象！ 四 習慣對法律漏洞的補充 如前所述，學說與實務就合會之法律關係，不論係經由「類推適用」或「目 的性的擴張」引用消費借貸或合夥有關的規定，抑或經由「創制性的補充」根據 無名契約的觀點來加以說明，其據為規範基礎者皆為「習慣」。 至於在這裏所引 用之習慣，在法源論上的地位，亦即在民法第一條上之地位為何？並未附帶加以 * 司法院大法官、台灣大學法律學院兼任教授 。 24 就民間合會論習慣對於法律漏洞的補充(下) 說明。 按習慣在法源論上的地位，尚可區分為 ：「習慣法」及「事實上之慣行」。已 演成為習慣法者，其位階應與制定法相同，是故其間如有競合的情形，應依關於 法律競合有關的原則處理之，亦即主要應引用「後法優於前法」和「特別法優於 普通法」等原則決定其適用之順位；尚未演成習慣法者，其適用順位依民法第一 條之規定，除法律另有規定外，應後於制定法。 「習慣法」與「事實上之慣行」之區別縱使因對其所規範之對象，制定法對 之沒有明文規定，從而無競合之情形，亦有其意義。蓋如未演為習慣法，該事實 上之慣行並無「規範上的拘束力」，亦即尚未具有嚴格意義下之法源地位，其拘束 力的取得尚待於司法機關居於其補充法律的權限加以引用。此際司法機關不但必 頇就事實上慣行之存在加以認定，而且必頇就該事實上之慣行的內容是否足堪引 為補充法律漏洞的依據加以評價，而不得盲從於事實上之慣行。正像法學上之通 說，事實上之慣行究竟是否存在及其內容為何，常常不能給予科學的實證，究其 實際往往可能只是當時較多形諸於文字之看法，不一定與實際情形相符，此為引 用事實上之慣行補充法律漏洞時首先必頇特別注意的地方，其次不要忽略依民法 第一條引用「事實上之慣行」之「法律補充」的性格，宜在「習慣之適用」上， 確實遵守民法第二條就習慣之規範化所宣示的要求，以避免對事實上之慣行流於 規範上的盲從，而未對其進行評價性的「司法審查」16 。 再者，當系爭習慣非為習慣法，而僅係事實上之慣行，其在規範上依民法第 一條經引用的目的如在於「補充解釋」債務契約，則在該習慣之引用是否尚頇考 慮到實際締結該債務契約者，於締約時是否已認知該習慣之存在，並願以之為規 範基礎，亦非無疑義。 自學說與實務關於合會之法律關係的說明觀之，似乎並未在民事習慣引用之 際踐行前述之審查，以探知：(1) 究竟有無習慣存在，(2) 當事人就該習慣於締 約時是否已認知並願以之為其債務契約的規範基礎，(3) 該習慣之內容是否能貫 徹整個法律體系之價值要求。其所以如此的緣故，顯在於國內學說與實務並未注 16 該司法審查之作用在於確保經由法律補充所新生的法律規範能確實納入法律體系，特別是不但要 避免與體系中既有之規定發生價值矛盾的情形，而且必頇能因為