案例指导制度下的法律论证-法制与社会发展.PDF

法制与社会发展 (双月刊) ２０１７年第３期 (总第 １３５期) 案例指导制度下的法律论证 ———以同案判断的证成为中心 王　 彬 ∗ 　 　 摘　 要: 参照指导性案例可以被理解为通过适用指导性案例进行规范性命题的证成ꎬ 这既包括对指导性案例 与待决案件相关相似性的逻辑判断ꎬ 也包括对指导性案例与待决案件决定相似性的实质论证ꎮ 这一法律论证过程 为对指导性案例各构成要素的整体性参照ꎬ 以裁判要点作为认识起点ꎬ 以事实比对作为关键环节ꎬ 以实质理由的确 定与权衡作为决定要素ꎮ 在指导性案例的构成要素中ꎬ 只有裁判要点具备在判决理由中进行援引的资格ꎬ 裁判要点 之所以可被援引ꎬ 在于通过案例指导制度所赋予它的权威性进行外部保障ꎬ 以支持裁判要点的实质理由的说服力 作为内在理据ꎮ 关键词: 案例指导制度ꎻ 法律论证ꎻ 图尔敏图式ꎻ 裁判要点ꎻ 排他性理由 在案例指导制度的背景下ꎬ 参照指导性案例已成为承案法官的法律义务ꎬ 而参照的关键在于作 出同案判断ꎬ 即作出待决案件与指导性案例属于 “同类案件” 的类似性判断ꎮ 那么ꎬ 法官如何进 行案件的相似性判断? 又如何通过相似性判断进行个案规范的重构? 本文将以法律论证理论为分析 视角ꎬ 试图解决 “法官应当如何参照指导性案例” 这一规范性问题ꎮ 一、 案例指导制度下的法律论证结构: 以图尔敏论证图式为中心 自案例指导制度实施以来ꎬ 指导性案例的适用问题一直是困惑中国司法界的理论难题ꎮ 一方 面ꎬ 受传统法律渊源理论的影响ꎬ 人们将法律渊源分为正式法源和非正式法源ꎬ 从而对指导性案例 的效力定位陷入二元思维的理论迷思ꎻ 另一方面ꎬ 因成文法思维的路径依赖ꎬ 人们无法正确区分司 法解释与指导性案例ꎬ 在法律适用上陷入司法三段论的理论陷阱ꎬ 从而无法运用指导性案例进行正 确的法律推理ꎮ 在学说史上ꎬ 图尔敏论证图式主张法律命题的非绝对性ꎬ 实现了对司法三段论的超 越ꎮ 运用该图式理解指导性案例的法律适用问题有利于我们驱散指导性案例效力问题上的理论迷 雾ꎬ 从而为法官适用指导性案例提供方法论保障ꎮ 案例指导制度下的法律适用要求法官在个案中将指导性案例作为作出有效裁决的构成要素ꎬ 这 ＋ 既不同于制定法传统下 “解释 演绎” 的法律适用模式ꎬ 也不能将其完全等同于判例法传统下的先 　 ∗ 南开大学法学院副教授、 硕士生导师ꎬ 南开大学周恩来政府管理学院博士后研究人员ꎮ 本文系２０１５年度国家社会科学基金青年项目 “结果导向的司法决策研究” (１５ＣＦＸ０３７) 的阶段性成果ꎮ １４５ 法制与社会发展 例推理模式ꎬ 这一过程实际上是法官运用指导性案例的构成要素证立一个规范性命题的过程ꎮ 在案 例指导制度的背景下ꎬ 指导性案例中的裁判要点、 相关法条、 基本案情、 裁判理由等要素均是法官 在待决案件中论证一个法律命题的论据ꎬ 法官须综合运用法律解释、 事实比较、 法律推理等各种法 律方法来证成针对个案的裁判规范ꎮ 因此ꎬ 参照指导性案例的过程本质上是一个判决的法律论证过 程ꎮ 是故ꎬ 我们可通过图尔敏论证图式解析法官适用指导性案例的法律论证结构ꎬ 该图式如图式 １ 所示:① D So, Q, C Since Unless W R On account of B 图式１ 从图式 １ 来看ꎬ 一个完整的法律论证具有六个要素: １ 在判决中ꎬ 要提出一个主张 Ｃ (Ｃｌａｉｍ)ꎬ 必须说明这一规范性命题的成立根据