民法总则草案-法治现代化研究.PDFVIP

《民法总则（草案）》若干问题探讨 柳经纬* 内容提要 2016年6月27日，《中华人民共和国民法总则（草案）》首次提交全国人大常委会审议， 标志着编纂民法典的工作迈出了重要的一步。但是，这部民法总则草案存在的问题也是突出的。无论 是在观念上还是在科学性上，这部民法总则草案离民法典之总则还有些距离。我们有理由探讨：这是 我国未来民法典的总则吗？ 关键词 民法典 民法总则 民法总则草案 科学立法 私法精神 2016年6月27日，十二届全国人大常委会召开第二十一次会议，首次审议《中华人民共和国民 法总则（草案）》。2016年7月5日，全国人大官方网站（）全文公布《中华人 民共和国民法总则（草案）》（以下简称《民法总则（草案）》），向社会公开征求意见。十八届四 1 中全会提出的“编纂民法典”的立法工作迈出了第一步。○然而，这部民法总则草案存在的问题也是 明显的，无论是在观念上还是在科学性上，离民法典之总则还有很大的距离。本文以设问的方式，选 择《民法总则（草案）》存在的十个问题，展开讨论。 一、制定民法不宜直言“根据宪法” 《民法总则（草案）》第1条：为了保护自然人、法人和非法人组织的合法权益，调整民事关系， 维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，根据宪法，制定本法。 在我国现行民商事法律中，并不是所有的法律都规定“根据宪法，制定本法”，是否强调宪法依 2 ○ 据，具有很大的随意性。 因此，《民法总则（草案）》第1条规定“根据宪法，制定本法”，本不 *　 国家“2011 计划”·司法文明协同创新中心创新团队首席科学家，中国政法大学比较法学研究院教授、博士生导师。本文系 国家社科基金重点项目“中国民法理论体系构建问题”（11AFX003）的阶段性成果。 1 全国人大常委会法制工作委员会李适时主任在十二届全国人大常委会召开第二十一次会议上作的《关于〈中华人民共和国民 ○ 　 法总则（草案）〉的说明》指出：（民法典）“编纂工作拟按照’两步走’的工作思路进行：第一步，编纂民法典总则编（即中 华人民共和国民法总则），经全国人大常委会审议后，争取提请 2017 年 3 月召开的十二届全国人大第五次会议审议通过；第二步， 编纂民法典各分编，拟于 2018 年上半年整体提请全国人大常委会审议，经全国人大常委会分阶段审议后，争取于 2020 年 3 月将 民法典各分编一并提请全国人民代表大会会议审议通过，从而形成统一的民法典。”/npc/lfzt/rlyw/2016-07/05/ content_1993422.htm，最后访问时间：2016 年 7 月 6 日。 2 参见柳经纬：《话说法律“第一条”——以民商事法律为例》，载何家弘主编：《法学家茶座》（第 39 辑），山东人民出 ○ 　 版社 2013 年版，第 55-59 页。 — 84 — 《民法总则（草案）》若干问题探讨 必大惊小怪。然而，自从2005年《物权法（草案）》公开征求意见，北京大学巩献田教授发表公开信， 3 ○ 指责物权法草案“违宪”之后， 强调民事立法的宪法依据，就变成了一个备受关注而不得不说的问题。 依文义，“根据宪法，制定本法”有两种解释：一是表明全国人民代表大会制定民法的立法权来 自宪法；二是表明作为“本法”的民法制度依据宪法而规定。依第一种解释，全国人民代表大会的立 法权不仅来自宪法，也来自《立法法》，正是《立法法》规定了民事基本法律须由全国人民代表大会 4 ○ 制定。 因此，在第一种意义层面上，仅仅表明“根据宪法”是不够的，还应当表明“根据立法法”。 当然，学术界关于制定民法是否应当“根据宪法”的讨论，并不是在第一种意义层面上，而是在第二 种意义层面上，这就是民法制度是否须有宪法依据。 强调民法制度的宪法依据的主要理由是，我国主流的观点认为，宪法是国家的根本法，在法律体 系中具有最高的法律效力，一切法律的制定都必须以宪法为依据，遵循宪法的基本原则，不