原始人的法.PDF

市场周刊· 研究 理论 《原始人的法》 ———对于法律的人类学视角的解读 徐春晨 （厦门大学，福建厦门361000） 摘要：霍贝 尔所著 的《原始人 的法》是法律人类学 的一本 经典著作 ，本文从以下几个方 面对其进行 了梳 理 ，首先探 讨 了霍贝 尔对 法律 的定 义 ，其次叙述了人类学在研究 法律 时主要使 用的三种 方 法 ，并概 况 了霍贝 尔对 不 同原 始 法的细致分析 以及对 宗教 、巫 术与 法律 三者 关系的说 明，最后 总结 了霍贝 尔的立场 ：从人类 法律 的发展史的 角度 而言 ，“为未来立法”是 一项核心任务 ，自 由即 秩序，对于解决今 天的很 多问题，法律仍 然是 不二 的选择 。 关键词：原始 法 ；方 法 中图分类号 ：D903文献标识码：A 文章编号 ：1008-4428（2012）09-88 -04 一、法律的文化背景与定义 问题是寻找合适的法律定义。事实上，有关原始法的研究之 从人类学角度考虑，法律只是文化的一个因素，它运用 所以众说纷纭，原因正在于对法的定义众口难调，“要寻找一 有组织的社会力量来调整个人及团体的行为，防止、纠正并 个合适的法律定义像寻找圣杯一样难”，要在极其复杂的现 且惩罚任何偏离社会规范的情况；霍贝尔借用罗维的概念， 象里寻找其意义，就必须进行抽象、分类和比较，定义法正是 指出法律属于超机体范畴，存在于个人之上。 研究的第一步。 他将法律分为原始法律、古代法律、现代法律，同时批判 定义意味着创造新的概念，一个探索者在任何领域中的 了传统自然法学的直觉论假设和奥斯丁学派的逻辑抽象主 工作总是从创造该领域中有用的语言和概念开始的；一开始 义，认为人类学对法律的研究应该完全是行为主义和经验主 时，人们总是企图把新思想装入原有的语言框架之中。霍贝 义的。 尔强调，在原始法的研究中，不能盲目地和任意地把这些传 形成法律的一个重要步骤是选择，霍贝尔引用克拉克洪 统用语强加于原始社会的资料之上，必须参照使用。 和本尼迪克特的有关说法，指出人类行为思想的无限的多样 给出自己的定义之前，霍贝尔首先反驳了有关“习惯就 性，每个社会都要在可能性中选择有限的行为，以适应其文 是国王”的流行说法。当时不少人的观点是，原始社会没有法 化；选择不是偶然的，一种文化用来衡量事物本质的尺度就 律，只有习惯；哈特兰德在《原始法》中宣布：“原始法实际上 是公规、价值或“文化主题”；社会成员通常将这些基本主张 是部落习惯的总体”，霍贝尔指出了这个定义的疏漏，“照字 视之为不证自明的真理，依此进行推理。 义解释，这意味着陶器制造术、钻木取火术、训练小孩子大小 正因为有了基本公规，任何社会成员或社会子群对特定 便的方法以及类似的全部习惯都是法律。” 刺激的反应就有了某种程度上的同一性；那些反复出现的方 西格尔虽然区别开法律和习惯，但是认为原始人生活在 式可称为平均数或习惯，由于大多数人这样做，平均数就取 无意识的控制之下；马林诺夫斯基对此给出了有力的反驳， 得了规范的性质；绝大多数规范都是以一定的报赏和惩罚为 如果一定要在原始社会中寻找中心权力、法典、法庭和警察， 手段的；必须强调的是，平均数只是一个量的概念，它不能代 则必然得出结论说，在原始社会法律不需要实施，是自发地 表某一阶层所有行为的真实。 被遵守的；以现代法律的标准去衡量原始法是武断的。 法律和规范的区别是，经过选择形成的法律只是所有社 不破不立，霍贝尔的看法是，有必要对法律的本质作一 会规范的一个因素，