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自首情节的二重性在刑罚上的适用 　　目前，在刑法理论上，对自首制度的研究，主要集中在什么是自首以及自首成立的条件上，而对自首如何适用刑罚，尚缺乏深入的研究。笔者认为，弄清什么是自首以及自首成立的条件，是正确适用刑罚的前提。自首认定错误，就根本谈不上对自首正确适用刑罚。从这个意义上说，研究自首成立的条件是极为重要的。然而，正确认定自首的目的，是对自首的被告人正确适用刑罚。如果对自首的认定是正确的，但对自首的被告人适用刑罚是错的，正确认定自首就失去了意义。因而，研究自首的刑罚适用与研究自首成立的条件具有同等重要的作用，甚至更为重要。因为对自首的被告人适用刑罚上的错误，实际上就是对自首制度的破坏，削弱了自首制度应有的作用和功能。因此，加强对自首适用刑罚的研究，具有极为重要的意义。本文拟从自首从宽情节的二重性入手，研究自首的刑罚适用问题。 　　一、自首情节的二重性 　　根据刑法第六十七条规定，犯罪后自首的，可以从轻或减轻处罚，其中犯罪较轻的，可以减轻或免除处罚。从这一规定来看，对自首如何从宽处罚，并不完全由自首情节本身决定，而要受犯罪情节等因素的影响和制约，也就是说，自首情节具有二重性，即具有独立性与依附性。所谓独立性，是指自首情节独立于其他情节之外而单独存在，并可根据自首自身的情节决定刑罚轻重。如在犯罪情节、性质等相同的情况下，不同的自首情节，其法律后果不同。如甲、乙、丙三人各盗窃财物价值3000元，在其他情节一样的情况下，自首情节不同，其刑罚轻重也会因此不同。同时，在其他情节不同的情况下，自首情节不同，其刑罚也会受到不同的影响。如甲盗窃财物价值5000元，在司法机关未掌握其犯罪事实的情况下，主动投案自首。乙盗窃财物价值3000元，是在犯罪事实、犯罪人均被发现，公安机关追捕时，走投无路，被迫投案自首的。甲、乙两人的犯罪事实不同，甲的罪行重于乙，但甲、乙两人的自首情节也不同，甲的悔罪程度远远大于乙。因而，受自首情节的影响，甲的刑罚可以轻于乙。所谓依附性，是指对自首的从轻、减轻或免除处罚，并不完全由自首情节自身决定，还要依附于犯罪情节等多种因素，并受其制约和影响。相同的自首情节，因其犯罪情节不同，会有不同的刑罚后果。如：张某、李某两个犯罪嫌疑人，都是在犯罪之后、犯罪事实和犯罪人被司法机关发觉后而投案自首，如实供述自己的犯罪事实，其自首悔罪情节是一样的。但张某、李某犯罪的其他情节不一样。张某贪污公款12万元，已全部退赃，而李某贪污公款12万元，因赌博全部输掉，无法退还。在其他情节基本相同的情况下，在适用刑罚时对张某可以适用减轻处罚，判处10年以下有期徒刑，而对李某则不宜适用减轻处罚，只能对其适用从轻处罚。可见，正确认识自首情节的二重性，对正确适用刑罚具有重要意义。 　　目前，在刑法理论上，对自首者是否从轻、减轻或免除处罚，从自首自身情节的悔罪程度方面（如自首的动机、时间、方式等）研究得多，而对自首以外的其他情节对自首在适用刑罚上的影响研究得较少，从而出现了片面强调自首本身的情节而忽视其他情节，以致造成适用刑罚不当甚至错误的情况。如有的自首情节基本相同或相似而犯罪情节和其他情节不同，如适用了相同的刑罚。出现这种情况的原因，就是片面强调自首情节的独立性，而忽视了它的依附性。因而，要正确适用刑罚，除了必须弄清自首本身的悔罪程度外，还要注意自首以外的其他情节和因素对自首在适用刑罚上的影响，并将二者结合起来，综合考虑，选择适当的从宽量刑幅度。从司法实践来看，影响自首适用刑罚的其他情节和因素有很多种，归纳起来主要有如下几种： 　　1、犯罪情节，即犯罪的轻重情节。一般来讲，犯罪较轻的，可以减轻或免除处罚；犯罪较重的，可以从轻或减轻处罚；罪行特别严重的，民愤极大的，可不从宽处罚，犯罪情节（包括犯罪基本事实）是影响自首情节适用刑罚的主要因素。 　　2、自首者的人身危险性。自首者人身危险性大的，如惯犯、累犯、再犯等犯罪恶习很深者，可以不从宽，或从宽幅度要小一些；对于人身危险性小的偶犯、初犯等，则可以从宽，从宽幅度可适当大一些。因而，相同的自首情节，可能会因自首者的人身危害性不同而有不同的处罚。 　　3、酌情从轻情节，如积极退赃、坦白认罪等。对具有酌情从轻情节的，应当先对酌情情节作出从轻量刑后，再在此基础上根据自首情节的具体情况，决定从轻或减轻处罚的具体刑罚。不能用酌情从轻代替自首法定从轻或减轻情节。如甲某受贿8万元，自首后又积极退赃，且将8万元全部退了。甲某受贿罪本身没有其他从重和从轻情节，如果没有自首和退赃，可判处8年有期徒刑。但甲某积极退赃，是酌情从轻情节，根据积极退赃这一情节，可以酌情减刑2年，对甲某适用酌情从轻情节后，应判处的刑罚是6年。甲某还有自首情节，应当在6年的基础上，再决定从轻或减轻的具体刑罚。如果笼统地对甲某判处有期徒刑6年