认证考试共同保证的结构形态与保证责任的承担[精品].doc

共同保证的结构形态与保证责任的承担 刘保玉 北京航天航空大学法学院 教授 　 　　关键词: 共同保证/共同担保/保证/保证责任 　　内容提要: 共同保证除按份共同保证与连带共同保证两种法定类型外，还有其他诸多类型的划分，各种类型的共同保证又因相互交叉、竞合而形成颇为复杂的结构形态。不同结构形态的共同保证中，当事人之间权利义务关系及保证责任的承担与分担规则也是不同的。本文对共同保证的各种复杂形态及应遵循的处理规则作了解析，纠正、澄清了一些错误或模糊认识，并对立法的完善提出了建议。 　　共同担保有共同保证、共同抵押、共同质押以及保证与物的担保并存(混合共同担保)等多种形式。共同保证是共同担保中的一种最为常见和典型的形态，其规则颇具示范性，因而各国法律上对此均较重视并作有相应规定。但稍加分析，就会发现包括我国《担保法》在内的各国立法上对共同保证的规定，相对于盘根错节的复杂情况，均显得过于简单和原则，诸多具体问题尚待探讨与解决。本文拟对共同保证中的若干问题谈些看法，共商于理论界与实务界同仁，并期对共同担保问题的研究和立法的完善有所裨益。 　　一、共同保证的概念与法定类型 　　(一)共同保证的涵义与成立要件 　　共同保证的涵义如何，理论上的观点及立法上的规定并不完全一致，大致可分为广义、狭义与最狭义三种观点。 　　国内学界通说认为，数人对同一债务的履行所提供的保证，即为共同保证。根据各保证人的保证份额及其相互关系不同，共同保证又分为按份共同保证与连带共同保证两种基本形态。此种共同保证之涵义，应属广义。也有的学者将数人对同一债务所提供的保证称为“数人保证”，其中，各保证人依照约定的份额对债权人承担保证责任的，为按份保证;而各保证人对所保证之债务的履行向债权人承担连带责任的，方为共同保证。也即是说，共同保证仅指有连带责任的数人保证。 [1]此可谓狭义上的共同保证。从立法例上看，上述两种意义上的共同保证均有采用，而且采行狭义共同保证概念的立法并不在少数。甚至还有的立法例上规定：数人共同提出保证，于无特约时对债权人负连带责任的，为共同保证(前苏俄民法典第204条第3款)。此可谓最狭义上的共同保证。 　　笔者认为，共同保证中的“共同”，主要系指数个保证人之间有共同的利益关系，这也正是共同保证的特殊性及法律规制重点之所在，惟在连带责任的数人保证中，保证人之间的共同关系表现的最为明显，故将共同保证界定为连带责任的数人保证之观点确有一定道理。但各国的法律传统不同，用语习惯也有差异，鉴于广义上的共同保证概念已为我国学界普遍接受并被立法所采行，且将共同保证与数人保证视为同一意义，再分为按份共同保证与连带共同保证两种类型，同样能厘清不同形式的数人保证之差异，尤其是按份的数人保证在保证份额发生重合的情况下，也会涉及到保证人之间的内部关系。因此，我国担保法理论及立法上所采用的广义共同保证概念，并无不妥，可资坚持。 　　依我国学界通说及立法规定，在广义上界定共同保证的概念，则其基本特点与成立要件有二： 　　其一，保证人为二人或二人以上。至于两个以上的保证人是自然人、法人抑或其他组织，在所不问;数个保证人是与债权人共同订立保证合同还是分别订立保证合同，各保证人之间有无共同提供保证的意思联系，甚至是否知晓另有其他保证人，均不影响共同保证的成立。但如果两个保证人所提供的保证一为有效、一为无效的，不能成立共同保证;两个保证人发生合并，或者债权人于不损害其他保证人利益的前提下放弃对某一按份保证人的权利的，原来的共同保证也相应地转化为单独保证。 　　其二，两个以上的保证人所担保的债务须为同一债务。至于其为同一债务的全部或部分，是相同部分还是不同部分，均不影响共同保证的成立。一个保证人为同一债务人的数个债务分别提供保证以及对数个债务人的同一债务提供保证，或者多个保证人分别对一个或数个债务人的不同债务提供保证的，均不符合共同保证的特征。 　　正是由于同一债务的保证人为二人以上，由此形成的法律关系中既存在各保证人与债权人、债务人之间的关系，也存在数个保证人之间的关系，共同保证方构成一种具有特殊性的保证。 　　(二)共同保证人的分割利益与共同保证的法定类型 　　自罗马法以来，各国立法上均对共同保证问题作有规定，但对于共同保证的类型与保证人之间的关系及责任分担等问题，态度有所不同。在早期罗马法中的允诺保证(sponsio)与诚意允诺保证(fidepromissio)中，原则上承认共同保证人的分别利益(beneficium divisionis)，即承认共同保证人有所谓的分割抗辩权，被保证之债务到期未获清偿的，由生存的保证人按比例分担责任，各保证人仅须就自己的份额承担责任，其相互之间并不负连带责任，即使有人无力清偿，其应负担部分亦不得分摊给其他保证人。其后于法学进步时期产生的诚意负责