竞技体育刑法规制问题的研究.doc

竞技体育刑法规制问题研究* （报告） 叶圣彬 目 录 一、竞技对抗概述 2 （一）竞技对抗的概念 2 （二）竞技对抗的特征 5 （三）竞技对抗的分类 7 二、竞技对抗的正当化 9 （一）竞技对抗的正当化依据 9 （二）竞技对抗在正当化事由中的地位 17 三、竞技对抗的认定 23 （一）竞技对抗的要件 23 （二）竞技对抗过当 27 摘要：体育运动中运动员之间的对抗行为可能会造成对方运动员的受伤甚至死亡，但各国司法实务界对这类行为的认定都区别于普通的故意或过失伤害行为，一般不认定为犯罪。在理论界，学者们把竞技对抗归入正当行为加以论述，但其研究远未达到其他正当行为那样深入。尽管研究角度不同，但竞技性、对抗性、伤害性是该行为必不可少的三个特征。 正当化事由可分为法定的正当化事由和超法规的正当化事由。各种不同类型的正当行为排除犯罪性的一般依据是什么？理论上存在不同的学说，主要有法益衡量说、目的说和社会相当性说，社会相当性说利用法益衡量说的法益比较之确定性限定目的说的模糊性，利用目的说的整体性弥补法益衡量说的片面性，因而应是正当化行为排除犯罪性的一般依据。 社会相当性是一个相对模糊的概念，虽对竞技对抗的认定不能起到明确的作用，但却在实质的认定中起到衡量正当与否的标准作用。竞技对抗包括比赛要件、主体要件、主观要件和客观要件。其中前三个要件都是记述型要件，客观要件是规范型要件，对于规范型要件需要加入更多实质的考量，以社会相当性为标准。客观要件主要是指对抗行为的手段与结果应当在社会相当性的限度之内，超过了这一限度便是对抗过当。在这个考量过程中，特别要注意手段限度与结果限度的同一性，以及用结果限度的确定性规制手段限度的模糊性。如果对抗行为超出了必要限度即构成对抗过当。对抗过当具有严重的社会危害性的行为，应当受到刑法的处罚。但考虑到对抗过当在违法和责任两方面都有减轻事由，因而对其应当减轻或者免除刑罚 关键词：竞技对抗 排除犯罪性 对抗过当 体育运动伴随着人类社会的产生与进步与发展。体育运动一方面可以强健体魄，锻炼意志，另一方面可以丰富群众生活，增强民族凝聚力，体现国家的综合国力。随着当代社会竞技体育的兴起与大众传媒的结合，竞技体育得到了前所未有的发展和关注。去年北京成功举办的第29界奥运会聚集了全世界的目光，是全人类的盛会。竞技体育这项充满无限魅力的运动吸引了无数的参与者与爱好者。运动场上，有欢笑也有泪水，有成功者也有失败者，然而在竞技过程中受到伤害却是每个运动员的梦魇。轻微的病患可能影响运动员的状态，严重的伤病则可能导致一名运动员运动生涯的断送，这样一来运动员的全部努力与汗水都将付诸东流，并且未来的生活质量也不能保证。运动员在比赛过程中互相推挤造成对方受伤的情况常有发生。这类发生在竞技比赛中的具有伤害性的行为，属于德日刑法中的违法阻却事由，英美刑法中的抗辩事由，我国刑法中的排除犯罪性行为。虽然各国刑法理论将其排除犯罪的具体依据不同，但在不认定其构成犯罪这一观点上是一致的。体育中造成的伤害一般认定为侵权行为，承担赔偿责任。但是从违法一元论的立场上看，民法中的违法行为在刑法上也同样具有违法性，只要该行为的社会危害性打到了严重的程度，就可以纳入刑法研究的视野。当然至于该行为究竟是正当行为还是犯罪行为则属于研究的结果。本文所论述的竞技对抗就是这样的一类排除犯罪性的正当行为。 一、竞技对抗概述 （一）竞技对抗的概念 1．竞技对抗的定义 对于刑法理论中研究的体育运动中发生的伤害行为如何定义，在我国理论界没有统一的意见。过去在刑法理论界一般称为“竞技行为”在不同的论文著作中虽都称谓不一，但又大同小异。有的称为“体育竞技中的伤害行为”，有的称为“竞技体育中的伤害行为”，有的称为“体育运动中的正当行为”，有的称为“体育竞技伤害行为”，有的直接称为“竞技行为”。王政勋博士在《刑法的正当性》一书中所下的称谓是“体育运动中的正当行为”，简称为“体育正当行为”。 在刑法的视野下对某一种社会现象进行研究，应当对该现象作出精确的定义，并在其基础上对该现象的内涵外延作出明确的范围。这是刑法研究的第一步。对于现有的各种类似称谓，笔者认为均不能认定为准确的定义。 首先，“竞技行为”指代过于宽泛。竞技行为应当指运动员在竞技比赛中实施的行为的总称。实际上绝大多数竞技行为单纯从形式上看根本不符合犯罪构成，如足球运动中的运动员守门行为、保龄球比赛中推送保龄球的行为，这些行为不具有危害法益的性质，不属于正当行为的范围。这些行为的适法性也无须在刑法上予以讨论。而本文所研究的体育活动中的正当行为，是指那些发生在体育活动中、在形式上似乎符合犯罪构成而实质上不具有犯罪性的行为，例如足球比赛中的铲球行为，篮球比赛中的打手犯规行为。 其次，“社会体育”与“竞技体育”的概念分