合同风险的防范和处理.ppt

合同风险的防范和处理 主讲:孟凡麟 山东财政学院政法学院副教授 山东保君律师事务所高级律师 电话 一、合同订立过程中的风险防范 1、认清主体 ---自然人的行为能力：完全民事行为能力，限制民事行为能力，无行为能力 ---法人：经营范围 ---如何审查身份证、营业执照 2、熟悉订立合同的程序 ---要约和承诺:当事人订立合同，采取要约、承诺方式 (1)要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：内容具体确定；表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。　???要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。 (2)承诺是受要约人同意要约的意思表示。　????承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。承诺应当在要约确定的期限内到达要约人 ---特殊程序：招投标 3、正确选择订立合同的形式 合同法规定: 当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。 ---书面形式的利与弊：传真的效力 ---口头形式的利与弊 ---其他形式：公证/电子形式email 4、审慎确定合同内容 ---合同的主要内容： 第十二条　合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（1）当事人的名称或者姓名和住所；（2）标的；（3）数量；（4）质量；（5）价款或者报酬；（6）履行期限、地点和方式；（7）违约责任；（8）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。 ---内容的要求：详细、完整、具体、准确、明白无误 ---标的不明确的： ---质量不明确的： 5、合同订立过程中注意商业秘密的保护 第四十三条　当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。 6、合同是否一定要公证才有效？ 7、如何设定担保？ 担保方式: 保证：连带责任保证、一般保证 定金: 第一百一十五条　当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 (定金不是订金) 二、合同履行中的风险防范 1、履行中履行证据的收集： ---交货如何证明？ ---付款如何证明？ ---履行行为如何证明? 提存见证 2、提前履行的风险 第七十一条　债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。 　　债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。 3、运用三大抗辩权防范风险 同时履行抗辩权： 第六十六条　当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。 后履行抗辩权： 第六十七条　当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。 不安抗辩权： 第六十八条　应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。 4、运用代位权和撤销权化解三角债 第七十三条　因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。 第七十四条　因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。 5、行使权利要注意期限 诉讼时效 第一百三十五条 向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。 第一百三十六条 下列的诉讼时效期间为一年：（1）