德国法上违反禁止性规定之法律行为的效力-华东政法大学学报.PDF

华东政法大学学报 2018 年第 2 期 德国法上违反禁止性规定之法律行为的效力 胡坚明* 目　次 一、引论 二、立法意旨 三、禁止性规定的具体范围 四、第134 条的基本意义 五、禁止性规定的类型化 六、法律后果的其他可能性 七、法律行为无效后法律关系的清算 八、结论 摘　要　法律行为的禁止性规定是对意思自治的内容限制，关乎法律行为的许为，而非能为。其 目的在于实现法律秩序评价的一致性。在法律适用中指示参照各法律禁止本身。法律行为生效与否， 取决于违法的要点所在。而最终的法律效果则需以比例原则作适当调整。 关键词　禁止性规定　强行法　解释规则　法律后果 一、引论 依我国《合同法》第52 条第5 项，违反法律、行政法规的强制性规定时，合同无效。就其解释适 用而言，有许多的具体问题需要澄清。比如，其立法目的、规范意义、体系地位、强行性规定的范围界 定、违法的各种情事以及具体法律后果的可能性等。依德国民法典第 134 条，法律行为，违反法律之 禁止性规定时，无效。但其规定并不以之为无效者，不在此限。对这一条文的理解，德国历来之判例 学说积累了较为丰富的资料，对我国法有一定的参考价值。本文即立足于其目前的发展状况，略作梳 理，期能使国内学界及实务界有所参考。 *　胡坚明，德国康斯坦茨大学博士研究生。 133 　胡坚明　德国法上违反禁止性规定之法律行为的效力 二、立法意旨 德国民法典中，对意思表示的作成，除了表意本身的要件外（如行为能力及意思表示的瑕疵等）， 也规定了其他相应的要求，以作为私法自治的限制。比如，第 125 条以下的形式要求以及第 134 条以 下的内容要求。其中之一，即是在法律行为违反禁止性法律时的效力问题（第 134 条）。这一条文的 规定具有指示参照性，其连接点在于被违反之禁止性规定的法律评价。一般认为，这其实是私法对于 其他禁止性法律基于法秩序之评价一致性的一种回应。〔1 〕在某个法律行为违反其他法律时，其私法 上的效果评价，必须一以贯之，以避免法秩序的体系性矛盾。〔2 〕 不过，就第 134 条的文义而言，违反禁 止性规定的法律行为并非当然的无效，其具体效果与禁止性规定本身的解释密切相关。所以，所谓的 法秩序的一致性评价仅是一个概括的出发点，并非完全导致对违法法律行为的绝对消极性评价。具 体法律效果的确定仍然不可回避各该禁止性规定本身。所谓的体系内矛盾是否存在以及可否消除， 其实也取决于具体规定的意义及目的（Sinn und Zweck der Norm）。〔3 〕 三、禁止性规定的具体范围 禁止性规定有明确的范围界定。这一点取决于第 134 条的性质及功能。以下分别展开论述。 （一）强行法与禁止性规定的区别 首先需要明辨强行法与禁止性规定的差别。强行法与任意法相区分，指具有绝对适用性，不可通 过当事人的约定而取消或变更其适用的规定。〔4 〕 〔5 〕 所以，其强行性其实是体现在其适用性上。 禁止 性规定，则系指规定的内容包含一种行为的禁令。〔6 〕所以，禁止性规定本身也是强行法，因为其适用