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02 道德与法律分离与反分离
第二讲 道德与法律的分离与反分离 主讲 胡骄平 本讲提纲 不断融合的趋势,因为有着共同的目标,都为维护国家统治或公民利益服务; 不断分离的趋势,因为各有其独特性。 中国德法分合的历史沿革 西方德法分合的理论纷争 理性的批判与历史的启示 第一节 中国德法分合的历史沿革 一、东周以前:德法未分到德主刑辅 原始氏族时期:图腾崇拜、风俗礼仪、禁忌、巫术等……→道德规范、未成文法……→混然未分的原始状态。 血缘氏族时期:亲亲,尊尊的血缘氏族规范……→具有法律的权威,是孕育道德与法律的共同母体……→德法未分的混沌状态。 夏朝:德法从共同的母体(氏族规范)中分离出来,但具有功用上的一致性(维护奴隶主的统治);认为德、礼、法、刑皆源于天;神权法与伦理紧密结合……→德法初分而不离、德法合治的最初状态。 西周:提出了天命(殷商统治者宣扬“帝生商”,可永世长存)转移的“以德配天”说……→意味着神权的某种动摇;劳动人民反抗力量的强大,必须重视人事……→周公“制礼”,实行“礼治”也就是“德治”;“明德慎罚” ……→开中国“德主刑辅”的“德法合治”之先河。 二、东周至秦:从德法分离到法治 (一)儒墨道主张合 儒家:孔子:“礼乐不兴,则刑罚不中……”;孟子:“无礼义,则上下乱”;儒家基本继承了西周以来的礼治和明德慎罚的思想。 墨家:“兼爱”,德法合治。 道家:否定人为德法,主张道法自然,复归于朴,回到原始社会德法未分的混然合一的状态。 (二)法家主张离 法家,代表新兴封建势力,是诸子百家之后起之秀,但其思想渊源可追溯到春秋前期。 管仲修齐旧法;子产“铸刑书”;邓析写“竹刑”……→强调事断于法,开法家思想之先河。 魏相李悝编《法经》,吴起在楚“明法审令”,商鞅在秦作《秦律》,申不害在韩“立刑名” ……→法家思想受到了各国统治者的赏识。 “不法先王,不是礼仪”、“法为天下之至道”、“禁奸止过,莫若重刑” ……→偏激法治观念蔓延,德法分离越来越远。 (三)秦王朝的“法令由一统” 韩非子,法家思想的集大成者,直接影响了秦国统治者。 秦王朝的“法令由一统”,标志着我国古代法制已发展到一个新阶段。 失败的原因: 法网严密,刑法严酷; 忽视了道德教化的作用 三、秦以后:德法合治的复归、成熟、僵化与解体 汉初统治者,采用黄老思想,文武并用,德刑相济,无为而治,休养生息,出现了“文景之治”的盛世局面。 西汉中期,董仲舒的思想。“王者法天”的神权法思想;“德主刑辅”的德刑关系说;顺天则时的“司法时令说”;礼律融合、法有等差的立法主张;“《春秋》决狱”的司法主张。 魏晋时期,以经注律、以经解律的律学兴盛,使引礼入法的过程进一步深化。 唐代,礼的基本规范取得了法律的形式,礼义原则和法律规范有机结合起来,纲常法律化与法律伦理化相统一,德法合治思想成熟。 宋朝,“理是本”,伦理道德是天理,法律制度由天理派生并维护天理。一方面强调教化;一方面主张严刑,甚至用礼教舆论杀人。死守不变之“天理”的统治思想,是一种僵化的德法合治观。 明末清初,僵化的德法合治观受到了挑战。 黄宗羲,天下之法取代一家之法 王夫之,趋时更新,循天下之公 顾炎武,独治则刑繁,众治则刑措。 19世纪中叶以来,对传统进行深刻的反思和批判,并积极学习西学,近代民主意义上的法治观逐渐完善,传统的德法合治模式逐步解体。 第二节 西方德法分合的理论纷争 一、西方德法分合的传统理论 1、正义统驭德法论 柏拉图:道德正义和法律正义,道德正义是基础;主张贤人政治。 亚里士多德:德法不可分;法律分为自然法和制定法;看到了人的道德品质和其制定的制度的不完备性,提出法治优于人治的观点,反对贤人政治;良好的法律是法治的前提,恶法与服从恶法不能称作法治。 2、自然与法律一致论 古罗马政治家西塞罗:自然是正义的基础,真正的法律是和自然一致的正当理性;自然法早在成文法产生之前就存了,对整个人类都普遍有效;残暴的法律根本不配称为法律。 3、上帝高于一切论 托马斯·阿奎那:法从属于理智,理智是灵魂的一种功能,灵魂是上帝赋予人的一个精神实体;法律由永恒法(上帝的一种智能原则)、神法(上帝通过《圣经》赋予的法律)、自然法(沟通上帝和人的桥梁,行善避恶)和人法(世俗统治者制定的法律)构成。 4、自然即理性论 古典自然法学派:代表人物荷兰格劳秀斯、英国霍布斯、洛克、法国孟德斯鸠、卢梭、德国普芬多夫、意大利贝卡利亚;自然法代表人类的理性和本性,是最高的法律;依靠人类普遍理性能制定出详尽的、人类普遍适应的法律或法典;与天赋人权论、社会契约论等互相结合,要求自由平等人权法治;在肯定人的理性和自然权利的基础上实现了德法的融合。 5、静止与进步 英国梅因: 静止社会和进步社会; 经历“判决”——“习惯”——“法典”这三个阶段之后,进步社会的法会继续发展下去,静止社会的
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