法治化代际困境与选择-江苏社科联.PDF

法学研究 法治化：代际、困境与选择 罗 伦 内容提要 法治不仅仅是概念，更是通过规范体系和法律规制不断的完善而加以实现的过程；法治化 的过程绝非一蹴而就，而是表现出代际发展的特点。然而，法治在推进过程中积累的问题往往容易被忽视， 以至于其最终表现为这样的悖论：法律规制要么产生限制自由的后果，要么导致法律规制作用失灵。隐藏 在这一困境背后的逻辑是，在法律规制介入过程中发生的，法律系统与其他社会生活系统之间的结构耦合 现象。有鉴于此，我们就需要在准确理解和把握法治化之困境的基础上，谨慎地沿着已经选择的道路前进。 关键词 法治化 法律规制 系统 生活世界 规制失灵 罗 伦，上海交通大学凯原法学院博士研究生 200240 一、法治化：外延宽泛的概念 法治犹如双面神，一面朝向人权，一面朝向公权。人权成为法治构建的基石，公权成为人权保障 [1] 的要求 。尽管个人权利或可因掌权者的勤勉睿智而获暂时之保障，但主权者肆意与不受约束的权力 所带来的灾难亦不鲜见。也许除了“君主即法律”的哲学王统治幻想之外，人们还会对法律那种名为 理性表达、实则僵硬固执的特性心存疑虑，但作为最不坏政治制度的“法治”却实实在在地成为近现代 政治国家的首选。作为对美好生活的追求，法治承载着对未来幸福的期望，法治国无疑在历史更替之 中得到探索与证实：法国大革命在激情狂热中留下对人权最庄严的宣言，美国独立运动留下每个人对 幸福生活之向往的审慎烙印，而上世纪的福利国家运动也正是在普遍关怀之下最大限度地实践着几 百年来神圣权利的法则。在法治不断实践的历程里，“我们便生活在法律之中，并依照法律来生活。” [2] “法律赋予我们各自的面貌：公民、受雇人、医生、配偶，以及拥有财物之人。”在法律所营造的空间里， [1]参见哈贝马斯在《关于人权的跨文化的讨论》（ZumInterkulturellenDiskursüberMenschenrechte）一文中的论述， 〔德〕尤尔根·哈贝马斯：《哈贝马斯在华讲演集》，〔北京〕人民出版社2002年版，第4-5页。 [2]RonaldDworkin,law’sEmpire,BelknapPress,1986,p.vii. 江苏社会科学2017/3 · · 151 法治化：代际、困境与选择 我们自觉地成为法律帝国的子民，实践着法律理想；以法为盾、为剑、为威慑，个人权利得到申张，人之 自由得以维护。换言之，法治化的过程也即德沃金所言之法律帝国的实践过程，亦即个人与法律、个 人与生活世界不断交互的过程。 几百年前的卢梭曾将法治视为温良而荣光的约束，于其中人们畅享生活的欢愉直至自由的死 [1] [2] 去 。如今，当法治的价值早已成为社会的普遍共识时，法学家们却开始担忧起“法律污染”的危险 ， [3] 甚至在追求法治的过程中也不断悖论式地诘难“法治化乃是个丑恶的词汇”。这一看上去令人矛盾 的现象究竟意味着什么？我们知道，无论是自然法论者还是法律实证主义的门徒，除了在追问法律规 范性问题时采取的进路不同之外，可以说皆以追求人权保障与权利实现作为法治的目标。然而他们 并未意识到，法治原则的书写与法治的实现实乃分别处于两个不同维度的作业。 因此，如果我们从法治化之实践和实现的维度来再认识这一概念本身，即以描述和观察的视角对