宪法与民法的基本关系略探.docVIP

宪法与民法的基本关系略探 　　一、 宪法与民法基本关系的理论之争 　　(一)国外学者关于宪法民法关系的几种不同学说 　　在对宪法与民法关系的基本理论有了一定程度了解之后，我们不禁会生出这样的疑惑：作为国家基本法的宪法和作为社会基本法的民法、作为公法核心的宪法与作为私法核心的民法之间的基本关系究竟如何呢?根据日本学者山本敬三的总结，在宪法与民法的关系问题上大致存在如下三种主流观点： 　　1、异质论 　　异质论是对于宪法与民法的关系比较传统的看法，然而，至今仍有许多学者持此种观点。异质论认为宪法与民法无论是在调整的对象上还是在规范的内容上都存在极大的不同，二者是性质完全相异的法，是互相对立的存在;宪法并不构成民法的基础，民法也无需服从于宪法。相反，二者互不干涉，宪法的效力仅及于政治国家领域而不能深入至市民社会的领域，即民法调整的领域。依此观点，宪法权利规范在私人间不能发生任何效力。 　　应该说，所谓异质论是以近代自由主义和“最小国家论”为背景的，体现了“防御国家权力”的思想。它坚持认为国家对市民社会领域绝对不能干涉，并认为所谓公、私法领域也是截然分开的。然而二战之后随着福利国家/社会国家的出现，国家的触角也开始伸入市民社会领域，公私法的互相融合更成为了一种明显的趋势。随着国家角色的转变、国家与市民社会之间和公、私法之间的融合，特别是违宪审查制度的普遍建立，越来越多的学者开始重新审视这种强调宪法与民法之间对立和毫无关联的理论，并对宪法与民法之间的关系提出了新的见解。 　　2、并立论 　　所谓并立论，指的是认为宪法与民法具有共同的基础，二者是并立的、同格之存在的观点。以星野英一为主要代表，并由大村敦志、吉田克己、长谷川晃等日本新一代民法学者所大力提倡和支持，并在日本民法学界已经发展成为一种有力的观点。并立论与异质论乍看上去似乎并无不同，实际上却存在着根本的差异。其虽与异质论同样是以国家与市民社会的二元分立为立论基础的，但与异质论大异其趣之处在于其并不认为民法与宪法是对立的、性质完全相异的、毫无关系的法;相反，并立论主张民法与宪法具有共同的价值基础，因此，民法与宪法从规范到价值都应是协调一致的。有的并立论者，如大村敦志、吉田克己等，进一步指出在宪法与民法之间出现了互相融合的趋势，宪法与民法之间与其说是对立的关系，不如说是一种互相协作与补充的关系。 　　至于宪法与民法共同的基础，学者们认识不一。有的认为是自然法，有的认为是人权，有的认为是近代法理论。例如吉田克己就认为：“民法作为社会构成的基本法蕴涵着作为近代社会构成原理的自由、平等、连带这些价值。而这些也是近代宪法所标榜的价值，正因为如此宪法和民法才不会在规范上发生抵触。”而星野英一则认为是体现了近代自由、平等价值取向的人权宣言，或者说是保障人权的思想，构成了宪法和民法共同的价值基础，宪法与民法都必须体现人权宣言中所规定的基本原则。他进一步明确的提出，人权宣言是同时超越于宪法典和民法典的基本原理，由于宪法与民法具有共同的基本价值，因此应当推进研究如何协力发展宪法学与民法学的课题。 　　并立论者注意到了国家与市民社会之间关系的变化和公、私法融合的趋势，在坚持国家与市民社会二元分立和公、私法划分的基础上致力于为宪法和民法寻找共同的基础，以期使得宪法与民法之间能够保持协调一致(无论是在规范上还是在价值上)，并且为宪法在私人争议上发挥间接的效力提供过渡桥梁。这体现了学者们在现代背景下对异质论的一种积极的反思。 　　3、融合论 　　融合论在承认民法对调整市民社会的基础性作用、承认私法自治的基础上，强调宪法在规范和价值上对民法的统率作用，认为民法并不是与宪法并立的、同格的存在，民法应该遵循宪法。融合论也是一种颇为有力的观点，其代表包括日本学者我妻荣、?口阳一以及山本敬三等人。在这里，笔者将主要以?口阳一的观点为代表对融合论的观点进行简要介绍。 　　?口阳一分别从规范体系中的地位和规范内容的实质价值两个方面论述了宪法与民法的关系。首先，在规范体系上，由于违宪审查制度的存在，宪法具有上位法的地位当属确定无疑。实际上，即使是并列论者的星野英一也认同在规范体系上宪法具有优位性。其次，在规范内容的实质价值上，一方面宪法与民法应统一于宪法中所体现的基础价值，另一方面宪法与民法之间也存在着实质价值的互相交流。融合论者与并列论者的区别在于，并列论者认为宪法与民法共同的基础是自然法(人权宣言)，而融合论者则认为是内化于宪法之中的人权价值构成了整个法律秩序的价值基础。尽管主张宪法价值的基础地位，?口同时认为宪法与民法之间存在着实质价值的互相交流，其中一个重要的表现就是人权宣言和1804年的《拿破仑民法典》。法国大革命期间，为了彻底断绝与旧体制的关系，作为宪法实质价值的人权宣言取得了至上的地位。而此后，宪法的频繁更迭造成