法律本位(之法律义务).pptVIP

法律本位 第一节 法律义务 一、义务 （一）词源学的义务含义 1、最早出现“义务”一词的是古巴比伦。在《汉谟拉比法典》中对义务一词的使用较具代表性。该法典已经对“义务”和“债务”作了区分，并用不同的词来表示。 2、古希腊人最先从伦理学角度提出并使用“义务”的概念。 3、罗马人主要在法律意义上使用义务一词，并深刻影响了后世。（注：英语词汇duty和obligation的区别） 4、中国古代最初并没有“义务”一词，只有“义”一词。至汉代，出现“义务”一词。但只是在道德意义上的使用而非法律意义。在中国思想史上，梁启超首次明确论述了义务的范畴。随着清末修律，藉由日文书籍研习西洋法律， 续前 “义务”一词才既作为道德用语，又作为法律用语在现代汉语中开始流行。（“义”在中国古代表示容止、仪表、法度、标准、合宜的道理、行为、正道原则、正义等。） （二）实践中的“义务”的含义 1、对义务概念的两种认识 （1）义务就是应当的行为 （2）义务就是应当 2、“应当”的含义4种 （1）表达对人尚未作出的行为的要求意义上的应当（y) （2）表达对人已经作出的行为的评价意义上的应当(p) （3）表达对事物的某种状态的希望意义上的应当(x) （4）表达对事物、或事物的状态的推测意义上的“应当”(t) 3、义务性的“应当”的含义 分为强式的义务和弱式的义务：二者区别在于：强式义务意味着社会其他成员（或集团、群体、组织）强烈反对义务人做与“应当”相联系的行为（或不行为）相反的行为选择；弱式义务意味着社会其他成员（或集团、群体、组织）可以容忍义务人做与“应当”相联系的行为（或不行为）相反的行为选择。 4、义务性的“应当”所含的社会群体认识和个体认识之间的关系 大多数情况下，群体和个体对行为的“应当性”的认识是一致的。但也可能出现二者认识不一致的情况。但此时，也不能排除或免除他对该种行为的义务。也就是说，“应当”所表达的主要是社会其他成员的观念认识的内容。唯其如此，通过“应当”一语所表达出的社会需要、愿望和要求对于每一个义务人来说都会形成一种无形的压力。 5、与义务相联的“行为”的特征 （1）义务（或应当）是对一定主体尚未作出的行为（或不行为）的要求。 （2）义务所要求、标示的行为也不是必然会发生的行为。 6、义务产生的依据 （1）表象依据：源于规则 （2）实质依据：社会的评价和义务人的承诺。 人类社会至少由三人构成。在三人社会模式中，每个人在特定情况下是某特定行为的当事人（行为人或行为受动人），在其他情况下，又是局外人，是观察他人的行为和行为结果的旁观者、第三方。 二、法律义务 （一）法律义务概念的几种解说 尺度说、责任说、约束说、手段说、利益说、法律上之力说、不受惩罚说 （二）概念 1、义务的定义：义务是关于行为的“应当”，是在义务规则规定的条件在现实生活中得到满足的情况下、社会其他成员就一定主体做（或不作）某种行为所提出的评价、要求。 2、法律义务定义：法律义务是社会成员们和国家为了防止侵害、而通过表现着自己的预约性意见的行为规则、向实践中的行为主体提出的、易于设的条件得到实现为前提的、关于做或不做某种行为的要求。 3、法律义务定义包含的要点 （1）法律义务是属于观念形态的现象，是对某种行为的做（或不做）的要求。 （2）法律义务作为一种关于行为的要求，表面上是由法律规则所规定的。 （3）法律义务作为一种关于行为的要求，实际上是由社会和国家向法律主体提出来的。 （4）法律义务之所以代表着社会和国家的要求，就是因为规定义务的法律规则实际上是社会和国家对个人（法律主体）作出的关于在一定条件下要对个人提出座（或不做）特定行为的要求的预先约定。 （5）法律义务有时与权利人的权利对称，此时，法律义务是在实践中由权利人的要求而履行的。但并不是说，一定要权利人提出要求，才有法律义务。即使权利人没有提出要求，也不能排除义务人的义务。 （6）社会、国家向义务人提出行为要求的目的在于：防止义务人做与义务要求相反的行为选择时所必然带来的对他人、或对社会、或对国家的非损他性利益的必然性损害。 （7）法律义务所代表的社会和国家的要求指示着义务主体只能就某种行为做或者不做。法律义务作为一种要求，对义务人而言只是在形式上减少了在做和不做之间进行行为选择的自由。但减少这种自由并不是对义务人不利。 法律义务是法律主体在社会实践中所处于一种特定的被要求的状态：实际上是被社会和国家要求做（或不做）某种行为的状态。 （三）法律义务分类 1、普通分类 公法义务与私法义务 积极义务与消极义务 对世义务与对人义务 专属义务与转移义务 主义务与从义务 第一义务与第二义务 2、特定分类 普遍义务与特定义务 这是以义务承担