分离命题与法律实证主义——范立波9.docxVIP

分离命题与法律实证主义【摘要】法律与道德的分离命题是法律实证主义的一项重要主张，它包含了弱的和强的两种分离命题。哈特主张的是弱分 离命题，它主张在法律的合法性标准的外在方面法律与价值的必然分离。弱分离命题需要社会事实命题的支持，它没有资格作为法律实证主义的基础命题。而在合法 性标准的内在方面，法律与道德存在必然联系。内在必要联系命题可以为法律的规范性提供合理说明，并为消除自然法与法律实证主义的对立和融合两者提供了新的 理论前景。 【关键词】法律与道德的分离命题；法律实证主义；法律权威；法律的规范性；合法性?法律理论的困难，在于如何说明法律的规范性，即法律要求人们以与其利益和偏好相冲突的方式行动的正当性基础 是什么。对这个问题的回答必然要涉及到法律与道德的关系。正因如此，法律与道德的关系才成为理解法律的本质的核心问题之一，长期以来也是自然法与法律实证 主义之间的争论焦点。自哈特发表《实证主义与法律和道德的分离》（以下简称《分离》）一文以来，法律与道德的分离命题（Sepa-ration Thesis）就被视为哈特乃至法律实证主义的一项基本主张[1]。[1]57 - 58自然法与法律实证主义之争，由此也主要表现为分离命题与必然联系命题（NecessaryConnection Thesis）之争。有意思的是，近年来法律实证主义内部对分离命题提出了强烈的质疑。其主张大略可以概括如下： 1．否定分离命题。以约瑟夫·拉兹（JosephRaz）、约翰·伽德纳（John Gardner）和莱斯利·格林（ Leslie Green）为代表。拉兹认为法律的存在必然具有道德价值，两者之间的必然联系是不可否认的。法律实证主义否定这种必然联系是错误的，至少可以说它包括了 一个错误的命题。但对分离命题的批评对法律实证主义并无太大影响。因为法律实证主义并非建立在否定这种必然联系的基础之上。拉兹还指出，对于自然法而言， 必然联系命题其实也是一个不怎么重要的命题。用必然联系命题来区分法律实证主义与自然法并不是一个好标准，它没有提供法律理论类型学所需要的有用的解答， 反而造成了混乱。[2]1-3约翰·伽德纳甚至认为该命题是荒谬的，没有任何一个著名的法哲学家会接受它。[3]223格林则相信哈特的分离命题其实只是 可缪性命题（fallibilitythesis） 。 [4]1056 2．重新解释分离命题，但否定它是法律实证主义的基础命题。包容性实证主义（inclusive legal posi-tivism）基本上持这种观点。科尔曼（Jules Coleman）指出，尽管人们通常用社会事实命题和分离命题来界定法律实证主义，而且分离命题与法律实证主义的联系更紧密，但分离命题不堪一击，没有人 会认真对待它，它不能作为法律实证主义的核心原则，更别说它是法律实证主义的基础理论。科尔曼提出了另外一种可分离命题，但他明确指出这种分离命题不能用 来界定法律实证主义，因为无论是法律实证主义还是其他人都不会拒绝这一分离命题。[5]151-152 还存在其他一些有分量的批评[2]。不过，本文不打算全面介入这场争论，而是重点讨论以下三个问题：第一，分离命题是一个有意义的命题吗？第二，如果是， 它的确切含义究竟是什么？第三，它是法律实证主义的基础命题吗？这些问题不仅涉及到如何理解分离命题，也关系到对法律实证主义的理解，更一般地说，它还涉 及到法律与道德的关系以及法律的规范性等法理学的一般问题。本文将在不同程度上对这三重理论问题做出说明。我首先澄清哈特提出分离命题的意图与要点，然后 检讨法律实证主义内部关于分离命题的几种有代表性的争论，阐明分离命题的基本含义及其在法律实证主义理论中的地位，并在论述过程中对法律与道德的一般关系 及法律的规范性基础等问题作出初步说明。 一、什么是必然联系 一般认为，哈特最早是在《分离》一文中提出分离命题并为它进行辩护。在该文的一个著名脚注中，[1]57-58哈特归纳了五种通常被认为是法律实证主义的 基本立场： I．法律是人之命令； 2．法律和道德之间或者法律是什么与法律应当是什么之间不存在必然联系； 3．对法律进行概念分析，而非采取探究法律起源与动因的历史研究方法，或研究法律与其它社会现象之关系的法社会学方法，以及从道德、社会目的、功能等方面 对法律进行批判或评价的方法； 4．法律体系是一个封闭的逻辑体系，正确的法律决定可以依据逻辑方法从现行有效的法律规则中演绎出来，无须借助社会目标、政策和道德准则； 5．伦理学的不可知论（noncognitivism），即道德判断不能像事实判断一样通过理性的论证、证明或证据进行辩护。 对此，哈特提出三个重要主张。其一，不同的法律实证主义者或多或少会坚持这五项主张中的某些主张，但法律实证主义不必同时坚持这五项主张。如边沁和奥斯丁