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篡夺公司机会 盛诚成 09法学（1） 摘 要：我国《公司法》第一百四十九条第五款：“未经股东会或股东大会同意，利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”这样的条款其实是对英美“禁止董事篡夺公司机会”条款的引进。但是就我国现实的处于发展中的社会主义经济来说，我国的公司体制显然存在着很多问题，除了世界其他国家所具有的共同问题之外还包括具有中国特色的问题。所以应该对该法条针对性地提出符合中国特色社会主义的条款。本文将从公司机会的范围、定义，篡夺公司机会的手段，获得公司机会的合法途径以及一系列实践中可能会遇到的情况进行分析并比对英美有关该内容的条款，对我国《公司法》的这一条款进行改进。 关键词：篡夺；公司机会；审批程序； 英美法系早就有“禁止篡夺公司机会”这样的法条存在，我国现有的《公司法》第一百四十九条第五款：“未经股东会或股东大会同意，利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”该条款中虽未直接提到“禁止篡夺公司机会”，但是其在立法上的含义在向英美公司法中的公司机会条款靠拢。(((相对于英美法律对于该条款的规定，显然我国的公司法还存在着很大的问题，只有空架子，没有实质的内容。在这样松散的框架之下，这样的条款很难再中国这样的社会立足，类似的案子屡见不鲜，这样的条款形同虚设。 实践可知，“禁止篡夺公司机会”的存在有其必然性和可行性。因此我国引进这样的条款具有一定的先进性，但是要与中国现有的国情相结合。所以我们应该明白一下几个问题，然后进行具有中国特色的修改。 一、公司机会的鉴定 根据我国《公司法》地一百四十九条第五款可将公司机会解释为：利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会。 美国判例法对公司机会认定都这样几种学说：1、既得利益或期待利益标准；2、经营范围标准；3、公平标准。((( 鉴于上述几种标准，我们应该对我国公司法上的公司机会就其来源和内容上给予更加宽泛的定位，以最大的限度保护公司的利益，保护绝大多数股东的利益： 1、在履行职务的过程中获得的与公司有关的一切机会 2、因为董事在公司职务而主动取得或者他人因为懂事的职务而提供的机会 3、提供该机会的人本意是向公司提供该机会 4、此机会的内容属于公司经营范畴 5、该机会内容与公司有联系((( 二、篡夺公司机会的手段 按照我国《公司法》篡夺公司机会的手段简单可以理解为：未经股东会或股东大会的同意。美国判例认为，只有完全将商业机会的全部细节信息以及董事对商业机会的兴趣对公司进行披露，才能使公司做出符合真实信息的决定，决定是否拒绝这一个商业机会。(((美国法院将这一完全披露要求的重要性进行了如下表述：如果公司机会原则想要得到认可，那么就必须保证公司是在获得对所有相关事实全面披露的基础上做出它是否愿意发展这个和公司现在或将来经营活动合理相关之商业机会的决定。如果董事是在没有进行上述全面披露的情况下向公司提出整个商业机会，公司机会原则的预防性功能则会使董事承担一项信义责任，即禁止董事从事任何为其本人利用这一商业机会的行为(((董事如果以公司被第三方拒绝为由而经常利用公司机会则会在相同程度上损害公司利益。当公司遇到这样的情况的时候，有异心的董事就不会尽自己最大的努力去解决这样一个棘手的问题，因为对于他来说既是公司被拒绝，他也可以实现自己利利益的最大化，甚至会拥有更多的额外利益。 4、公司不能的机会 公司机会不能的情况是指在公司没有能力利用某一商业机会的情形下，管理人员是否可利用该机会，管理人员要利用公司无能力利用的商业机会是否要得到公司的同意。其中，管理人员能否就公司财务困难为由主张利用公司机会颇有争议。汉密尔顿教授认为：董事经常以公司不能筹措到实施机会的足够资金为由为自己利用公司机会辩护。但这种抗辩是有问题的，因为如果允许董事这样做的话，则董事可能不会为公司利益尽其最大努力。(((汉恩教授认为：如果公司没有财力实施一个机会，董事和公司高级职员当然没有义务用自己的钱帮助公司实施该机会。然而，董事和公司高级职员应当尽其最大努力帮助公司获得必要的资金。如果他们未尽其最大努力而是自己利用了这一机会，则不能以公司无财力实施该机会因而该机会便不再是公司机会为由进行辩护。即使董事和公司高级职员尽了最大努力以帮助公司筹集必要的资金，但最后并未成功，他们也不能自己利用该机会，即使是利用该机会的一部分也不行。((( 所以在类似情况下，董事如果想以自己的名义利用该机会，那么也必须要经过股东会或股东大会和董事会的同意。 5、事后追认的机会 董事预使用一项公司机会要经过公司的同意的规定是必须的。如果董事在前期并没有将此机会披露给公司；没有得到公司的同意使用这项机会但是却事实上已经使用了，那么在这