专题三建设工程招投标法律问题研究.doc

专题三 建设工程招投标法律问题研究 发布时间： 2012-7-6 8:58:09 文章来源：yutao -----重庆渝韬律师事务所 余涛 唐厚渊 一、建设工程招投标概述 （一）建设工程招投标的概念 所谓建设工程招投标，是指建设工程项目的发包人通过招标的方式寻找的承包人，投标人人通过投标报价的方式响应招标、参加投标竞争，发包人按照既定规则在所有投标人中公开、公平、公正地选择价格合理、技术可靠、管理科学、实力雄厚的投标人作为承办人的承发包方式。根据法律规定，招标人应当是提出招标项目的法人或者其他组织，投标人应当是具备项目承担能力和规定资格条件的法人或者其他组织（允许个人投标的科研项目除外）。建设工程招标分为公开招标和邀请招标，公开招标是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标，邀请招标是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。 （二）建设工程招投标的特征 1、建设工程招投标是依照法律规定实施的订立合同方式 我国全国人大常委会在1999年8月30日就通过公布了《中华人民共和国招标投标法》，已于2000年1月1日起施行。该法虽不是建设工程领域招投标专用的法律，但其列明需要招投标的活动主要就是在中华人民共和国境内进行规定工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购。该法还对招投标的原则、招标的程序和要求、投标的程序和要求、开标、评标、中标以及违反该法的法律责任作出了详细规定。也就是说，凡是符合招投标条件的项目，其发包人与承包人之间订立合同就不得通过直接协商的方式进行，而只能通过法律规定的招标、投标、开标、评标、中标的方式订立合同。不但要实施招投标行为订立合同，而且招投标行为还不得背离立法追求精神，不能是走过场的形式，而是真正要通过招标投标的科学方式来选择承包人并与之订立合同。 2、建设工程招投标是公开透明的承包人选择方式 承包人的选择方式多种多样，有直接议标、邀请招标、公开招标、定向发包等多种方式。毋庸讳言，建设工程领域已成为中国腐败的重灾区，在承包人的选择过程中，发包人和承包人都有太多的手脚可以做，尤其是以非公开招投标方式选择承包人的时候。只有公开招投标方式，要求招标人在指定报刊、网路或其他媒介发布招标公告，公告中公开表明招标人名称和地址、项目的性质、数量、质量、实施地点、时间以及获取招标文件的办法等内容，符合条件的投标人都可以申请资格预审，通过资格预审的投标人都可以在互不影响和干扰的情况下响应招标并报价竞争，开标在投标截止时间和所有投标人都参加的情况下当场揭晓，基本能做到程序上的透明和公正，是目前为止制度上最为公开透明的承包人选择方式。 3、建设工程招投标行为是严格按照法定程序实施的法律行为 建设工程招投标具有一套完整的法定程序，招标人和投标人都必须严格按照法定程序的要求实施招标行为和投标行为，否则，就可能导致招投标行为结果无效。从招标资格审查与备案、编制招标文件、编制标底及标底保密、发布招标公告或投标邀请书、编发资格预审文件、投标人申请资格预审、确定投标人、发出招标文件、踏勘现场及答疑、投标和投标方式及密封、开标及唱标、组建评标委员会评标、确定中标人、编写招投标情况书面报告并备案、发出中标通知书到签订合同，法律规定了一整套复杂而严密的程序，招投标当事人必须依照法律规定的程序实施招投标法律行为。 4、建设工程招投标是选择质优价低承包人的科学方式 建设工程招投标，无非是投标人确定招标的项目和范围，给出工程量清单或者施工图，投标人根据清单报价，或者投标人自己根据施工图计算工程量并报价，招标人就根据投标人的报价、资质、业绩、施工组织设计、管理人员结构、资金实力等等在投标人中择优选择承包人，并与之订立承包合同。在激烈的建设工程市场竞争中，投标人为了中标获得项目的承包权，通常只有充分展示自己的实力，并且尽可能低地报价，以期望在竞争中占得先机。因为，再同等条件下，招标人愿意也应当选择价低的投标人作为承包人，当然，低于成本价实施不正当竞争的除外。从项目发包人的角度说，建设工程招投标无疑是选择质优价低承包人的科学方式。 二、建设工程招投标的范围 《招投标法》第三条规定了工程建设项目必须招标的范围，要求在中华人民共和国境内进行规定工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。具体而言，除建设项目的勘察、设计采用特定专利、专有技术，或者其建筑艺术造型有特殊要求，经项目主管部门批准可以不进行招标的以外，以下项目施工单项合同估算价在200万元人民币以上，重要设备、材料等货物的采购单项合同估算价在100万元人民币以上，勘察、设计、监理等服务的采购单项合同估算价在50万元人民币以上，前述单项合同估算价