论犯罪论体系的理性选择.docVIP

论犯罪论体系的理性选择 论犯罪论体系的理性选择内容提要：无论何种犯罪论体系，只是表现形式不同，核心都是主客观相统一的原则，不存在孰优孰劣的问题。任何事实清楚案件，无论使用何种犯罪论体系，结论应是相同的。如果出现争议无法解决，达不到知其然又知其所以然的程度，一定是人自身的问题，与犯罪论体系无关。直接定性法简单实用，最大限度地排除了人为因素的影响，其结论具有客观性唯一性，有望成为具有中国特色的犯罪论体系。关键词：三阶层；四要件；直接定性；理性选择近些年来，刑法学界围绕着我国的犯罪论体系是继续采用传统的四要件，还是推倒重来采用大陆法系的递进式三阶层论或者美英法系的二层次，争论不休，分歧严重。以陈兴良教授为代表的改革派，对这个已有百余年历史的三阶层论顶礼膜拜和无限推祟，极力主张对我国犯罪构成理论进行去苏俄化的彻底清理，直接引进大陆法系的递进式三阶层论。事实上，学界早已经“沦陷”了，北京大学法学院已经把三阶层写入教科书，开始用三阶层进行教学了。实务部门的主流还在坚守四要件。然而，三阶层向实务界渗透扩散的气候已经形成。读了陈兴良教授的《刑法知识论》之后，笔者认为，我国刑法学界针对犯罪论体系去苏俄化的努力是有问题的，很有可能造成混乱和付出不必要的代价，有必要澄清事实真相，并就犯罪论体系的理性选择提出自己的观点。本文将要谈三个问题：一是面对疑难案例两大犯罪论体系的表现；二是关于三阶层的错觉和四要件的误解；三是如何构建我国特色的新型犯罪论体系。一、面对疑难案例两大犯罪论体系的表现从理论上说，一个犯罪行为发生后，那么无论采用什么样的犯罪论体系，定性应该是一样的。理由很简单，犯罪行为是客观的，法律规范是客观的，所以定罪的结论理所当然也应该是客观的。实际上并不是这么回事。一个并不复杂的案件，就是专家教授们坐在一起，定性也经常出现莫衷一是的局面。下面举两个实际的案例：一、《人民法院报》2009年7月2日刊载的一个案例，2008年8月的一天晚上10时许，徐某预谋抢包，尾随被害人到一小胡同。被害人发现有人尾随，觉得势头不对，便将随身携带的挎包扔到路边。徐某将包捡起，取出内装的1500元现金和价值728元的手机，后又追上被害人进行殴打威胁，最后逃离现场。此案例公开后，引起学者及实务部门的兴趣，大家纷纷发表观点。有认为构成抢劫罪的，有认为构成抢夺罪的，有认为构成盗窃罪的，有认为构成敲诈勒索罪的，有认为构成寻衅滋事罪的，有认为构成侵占罪的，还有认为无罪的，五花八门，谁了说服不了谁。其中最高人民法院有多人认为构成抢劫罪，并且持此种意见的为大多数。再加上认为构成其他犯罪的，认定有罪的人比起认定无罪的人，具有压倒性的优势。有关各种观点争议的详细情况，本文就省略了，请参考中国法院网的法律博客栏目中刘文基法官的博客文章——关于《本案应如何定性》一文讨论的读者及专家意见。二、《检察日报》 2009年10月14日第3版刊登的案例，基本案情是：王某以虚假的身份证明到某公司应聘驾驶员。上班的第一天，王某在出车途中借机将车开走，并将该单位的汽车据为已有。之后，王某以同样的手段占有了另外三家公司的小轿车，每辆小轿车的价值在10万元至20万元不等。原案例分析的作者认为，王某的行为构成了诈骗罪。理由是：首先，王某诈骗犯罪的主观故意贯穿全案始终，其次，王某在客观方面符合诈骗罪的行为特征。陈兴良教授认为，原案例分析的作者先论述王某主观有故意，之后才论述其实施了诈骗行为，即先作主观判断后作客观判断，所以，认定王某的行为构成诈骗罪是错误的。他认为，如果依照三阶层理论，本案显然应定职务侵占罪。其论证过程简述如下：犯罪构成四要件体系和犯罪三阶层体系不同的关键就在于先作客观判断还是先作主观判断。犯罪三阶层论体系是先作客观判断再作主观判断。如果先作客观判断，王某的应聘行为就不是一个诈骗行为，即使是以诈骗为目的去应聘，其应聘行为也不属于诈骗罪的构成要件该当行为。他的构成要件行为乃是利用其作为驾驶员的职务便利占有公司财物，这样一个客观要件决定了该行为是职务侵占行为。在确定这一客观判断后再来判断主观要件，从主观目的来看，他有诈骗目的，根据是他取得职务身份的行为具有诈骗的主观目的，因此，不影响定罪，只影响量刑。如果先作主观判断，认为王某主观上有诈骗故意，然后判断客观行为是诈骗行为，他具有了主观诈骗目的，则客观上怎么会不是诈骗行为呢？那就会由一个错误导致其他错误。在司法过程中，这种错误十分常见。针对陈兴良教授对这个案例所作的评述，《检察日报》组织了一些刑法专家召开了“不同犯罪论体系会不会影响司法统一”的研讨会，在会上，各刑法专家就“以虚假身份应聘司机开走单位汽车”一案进行了讨论。对王某行为的定性，共有以下几种观点：（1）应以职务侵占罪定罪，（2）应以诈骗罪定罪，（3）应以盗窃罪定罪。其中，刘明祥教授按先客观判断后