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香港应遵循形式法治与实质法治二元发展路径 　　“法治”这个术语处于一个十分独特的状况。虽然人们对法治的涵义可能持有相异甚至是截然对立的理解和信念,但它仍是当今世界上最具正当性的政治理想。 　　这种现象在香港表现得尤其明显。 　　在“一国两制”原则和《基本法》的护佑下,开埠以来,港人从未获得过如此广泛的权利和自由。然而,在这种法治昌盛的镜像背后,围绕香港法治理论和实践的争鸣亦可谓跌宕起伏,波澜不断。 　　2013年初始某些香港学者发起的违法争“真普选”,追求“高层次法治”的占领中环运动(以下简称“占中”),更是将法治争鸣推向风口浪尖。香港正处于经济社会转型和政制改革的关键时刻,理性地界定和厘清围绕香港法治的论争,有利于凝聚港人法治共识,探索符合香港客观实际的法治发展路径。本文试图将香港法治争鸣置于“法治二元论”的分析框架内,在反思和借鉴“法治一元论”在理论和实践上之得失的基础上,提出香港应依循形式法治与实质法治二元发展路径的对策。 　　一、对香港法治争鸣的解读:认识论和方法论的反思 　　按照香港舆论界的惯常表达方式,可将香港法治争鸣视为反对派和建制派两大阵营之间的论战。 　　反对派的核心立场是:1)“阴霾笼罩香港法治”等观点挑战全国人大常委会四次行使《基本法》终释权的正当性;2)“民主赤字论”强调,代议制责任政府的缺位和立法会普遍代表性的不足,是特区立法和政策的社会受认性不高的症结所在。唯有尽快实现“真普选”,香港方有“真法治”;3)“高层次法治论”、“有限违法论”等观点将“依法办事”贬为低层次法治,以“恶法非法”为理据,将公民违法求“真普选”视为高层次法治。 　　建制派的回应则是:1)在香港法治问题上出现种种争拗的主因是,香港社会中一批有较大影响的法律学者、大律师及某些政治团体,不愿接受《宪法》、《基本法》确立的“一国两制”新宪制,总是在重要时刻、重要事件上刻意挑起法治纷争,扰乱港人已形成的法治共识;2)“人大常委终释权”属《宪法》和《基本法》规定的宪制性权力,是对港行使最低限度国家主权的法定要素;3)法治有规矩,公义无准绳。 　　所谓“高层次法治论”是以某种伦理道德哲学为据的“伪法治”观。违法求普选将拆除香港通向政改的法治轨道,使香港步埃及、泰国、乌克兰等国“民主乱象”的后尘。 　　回归后的香港法治一直主动或者被动地回应着新宪制背景下诸多因素的影响,故各种法治理念获得了竞相争鸣的契机。在“特首普选”步伐日益临近以及政治、法律、民生等争议交织于一体的背景下,香港法治问题更趋复杂化。综合学界已有的理论成果,如“厚”、“薄”法治概念的动态解读方法、形式法治与实质法治的类型分析法,可在一定程度上解读上述“各论各的法治”的奇特现象。人们脑海中的法治概念其实就如同一座天平。左端托盘是严格的形式法治理念,右端托盘则是全面正义型实质法治理念。天平向左或右倾斜,形式法治主义或者实质法治主义的倾向就越明显。 　　但上述分析方法既有长处,亦存在不足。长处是,可将纷繁驳杂的法治理念类型化,从而揭示不同主体在法治判断和评价时出现分歧的主观原因。不足是,描述性有余,规范性不足。因为法治毕竟是一种实践性很强的事业,直接关涉到法律治理的实效和人民的福祉。法治理念并非纯粹只是学者在书斋里的抽象演绎,而会在实然上影响人们对法律条文、法律现象的理解和判断。某种法治理念一旦处于社会主流意识形态地位,必定会深刻地影响法治运行和法治建设的基本定位和发展走向。在法理上,建制派观点其实可视为法律实证主义特征鲜明的形式法治观,即倡导“依法办事、司法独立、法律安定性、恶法亦法”的法治精神,主张守法首先须遵守《基本法》,香港政改亦无例外。《基本法》或存瑕疵,但在依循法定程序修订之前仍须一体遵循。反对派观点则可纳入到型谱宽广、自然法色彩浓厚的实质法治理念范畴,即有条件地认可依法办事原则,倡“恶法非法”,强调透过独立、能动的司法保障和扩展个人权利,主张香港普选应依循“国际标准”一步到位,而非固守《基本法》或全国人大常委会的有关决定,不愿承认“单一制”国家模式下香港区域法治的内在特殊性。 　　上述建制派和反对派的立场在本质特征上其实均是“法治一元论”的表现形态———要么恪守一元化的形式法治观,要么倡导某种形态的一元化实质法治观。前者试图克服法律实施过程中实质正义的不确定性“幽灵”,因为“在当今时代,各门各派的观点令人眼花缭乱,对是否存在一个能够获得一致认可的关于良法、善法的说法,我们有时不得不持悲观态度”。 　　该法治理念与香港法治传统和港人长期以来形成的守法观念相吻合。后者则以“良法”、“普选”为道德旗帜,在一定程度上顺应了人权普世性的呼声,客观上为部分港民要求“完全自治”、“民主完全西化”、“司法权力中心化”提供了理论依据。其问题是,可能使“一国两制”原则和《基本法》的准确实施始