物权行为抽象原则的法理探源与现实斟酌.doc

物权行为抽?象原则的法?理探源与现?实斟酌 米健 中国政法大?学 教授，博士生导师? 　　 　　内容提要: 当代中国法?制基本上是?以西方法制?，尤其是欧洲?大陆法系法?制为模式建?立演进而来?，这已经是不?争的事实。可以肯定，未来中国法?制必然还将?循此方向发?展进步。但是，我们对异国?法律制度的?接受一定要?客观、严谨和具有?全局观。对于要接受?的对象，首先要清楚?考察，全面把握，然后才能结?合自我，确定取舍。德国物权法?上的抽象原?则是近来许?多民法学者?津津乐道的?话题。但物权行为?无因性的内?涵究竟是什?么?它的理论渊?源和用意究?竟何在?它在法律实?现的过程中?究竟如何操?作?德国学者本?身对此有何?不同的立场?? 它果真是物?权变动的唯?一或最佳选?择吗?此处文章的?主旨即有意?识地为读者?客观真实地?了解抽象原?则理论提供?一些线索，从而使之能?够依据客观?真实的存在?对上述问题?作出严谨科?学的判断。 　　一个时期以?来，我国民法学?界对于物权?变动制度的?讨论和研究?投入了许多?精力和热情?，其大部分内?容都集中在?物权变动的?“抽象原则”问题上，即我国的物?权变动是否?要像德国那?样，采用物权行?为无因性原?则。起初，还有主张和?反对两种对?立观点平分?秋色的学术?论辩，但近一段时?间，物权行为无?因性或抽象?原则被渲染?得如此热闹?，以至于言物?权必称抽象?原则;更有甚者，在有些学者?眼中，它似乎已然?成为我国法?律实践中的?一种真实存?在。正是在这种?法学背景下?，由中国社会?科学院法学?研究所梁慧?星研究员领?导的物权法?草案起草小?组提出的《中国物权法?草案建议稿?》 [1] 第7条，才拟就了貌?似折衷，实则自相矛?盾的“物权变动与?其原因行为?的区分原则?”的规定。 [2] 鉴于物权变?动制度在整?个物权法律?关系调整过?程中所具有?的重要性，亦考虑到这?个问题的提?出实际上隐?喻着当前我?国法律界在?立法、法学等方面?的一些意味?深长的问题?，本文在此尝?试从法理源?流、法律事实及?思想方法三?个方面，对物权抽象?原则问题作?一基本探讨?。 　　一、 抽象原则的?法理渊源 　　物权变动是?大陆法系法?制中一个极?为重要的法?律制度，它直接关系?到人们社会?经济生活中?的财产权利?，通常即所有?权及其他物?权的取得、设定、丧失及变更?。但是，物权的变动?如何发生、何时完成，大陆法系诸?国家有着不?同的规定或?原则。法国、日本等多数?国家采取意?思主义，即物权变动?一经当事人?间达成意思?表示一致，就发生法律?上的效果。与此不同，德国则采用?形式主义，即物权变动?不只以物权?变动的债权?合意为必要?，而且还要有?实际交付标?的物的物权?合意(Einig?ung)，这种物权合?意的外在表?示通常就是?实际交付或?完成登记。换句话说，只有当事人?间就标的物?的实际交付?达成合意，并且完成实?际交付或进?行登记之后?，物权变动才?发生法律上?的效果。支持这种立?场原则的法?理设计或法?律依据首先?是德国民法?上所谓的“分离原则”(Trenn?ungsp?rinzi?p)。它意味着，义务行为(负担行为或?原因行为)和履行行为?(处分行为或?抽象行为)是两个相互?独立和分离?的行为，即物上处分?行为的效力?不取决于债?权原因行为?。这种义务行?为和履行行?为彼此分离?的法律设置?实际上体现?了德国民法?理论和教条?的突出特点?，同时也构成?着抽象原则?(Abstr?aktio?nspri?nzip)的基础，因为正是义?务行为和履?行行为的“分离”，才使履行行?为的抽象和?无因成为可?能。就此而言，“分离原则”和“抽象原则”实际上是密?切相关，不可再行分?离的。进一步说，“分离”的真正意义?是要导致“抽象”，而“抽象”必然地以“分离”为基础。 　　通常，最典型、最能说明这?种抽象原则?的是买卖关?系。根据抽象原?则理论，在买卖交易?情况下，买卖合同成?立并不意味?着买卖物的?所有权发生?转移，所有权发生?转移必须还?要有一个物?权合意及买?卖物的实际?的交付;与此相应，只要买卖物?的移转基于?物权合意，那么即使买?卖合同本身?无效，买卖物的交?付同样有效?，买受人仍可?通过这种交?付而成为所?有权人。 　　抽象物权行?为理论源于?德国民法理?论，一般认为它?是19世纪?德国法学家?萨维尼在研?究罗马法中?让渡(tradi?tio)的基础上作?出的理论创?制，且被视为他?对德国民法?理论的最重?要贡献之一?。 [3] 尽管德国民?法学界对此?理论的法律?政策价值及?与之相应的?法律规范设?置始终存在?争论，但它作为德?国民法的一?个重要的、有代表性的?法律制度却?无可否认。《德国民法典?》的编纂者们?以及后来支