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第八章 国际贸易争议的预防与处理 第一节 争议与索赔 一、争议及其基本原因 （一）基本概念 争议：一方认为另一方未能全部或部分履行合同，争议产生。（争议可以由买方违约引起，也可由卖方违约引起）? 索赔：遭受损害一方向另一方提出赔偿要求。? 理赔：违约方向受害方提出的索赔处理的过程。 索赔和理赔时一个问题对应的两方面 违约（Breach of Contract） 违约是指合同的当事人全部或部分地未履行合同所规定的义务，或者拒绝履行他的合同义务的行为。 一方当事人违约，就应承担违约的法律责任，即有赔偿另一方当事人的损失，或采取其他相应的补救措施的责任； 另一方当事人作为受害方，也有依照合同或有关法律规定向违约方提出损害赔偿或主张其他相应的权利。 （二）引起争议的原因有： 买方违约 卖方违约 买卖双方均负有的责任 1、关于合同是否成立的问题 2、合同条款不明确 3、在履行合同时产生了双方不能预见和无法控制的情况，导致合同无法履行和无法按时履行 （三）争端解决方法： （1）友好协商（Negotiation）：指为了取得一致意见而共同商量。 （2）调解（Conciliation）：指斡旋于双方之间以便使双方和解。 （3）仲裁（Arbitration）：指争议双方当事人在争议发生前或争议发生后达成协议，自愿将他们之间的争议提交给双方所同意的第三者进行裁决，当事人双方有义务执行裁行的一种解决争议的方法。仲裁是解决民事经济纠纷的重要方式之一。 （4）诉讼（Litigation）：是发生纠纷的一方或双方将纠纷的原因、内容、主张及理由告知、倾述于法官， 以求解决纠纷的活动。可以分为：民事诉讼，刑事诉讼和行政诉讼三类。 在贸易纠纷中，推荐和提倡采用仲裁的方法来解决双方当事人的纠纷。在国际贸易实践中，仲裁也是最被广泛采用的一种方式。 二、不同法律对违约行为的不同解释 （一）英国法的规定 英国法从违反合同的条款或规定情况把违约分为： 违反要件（Breach of Condition）：一般是指违 反合同的主要条款（如与商品有直接关系的 如品质、数量、交货期条款），受害方有权 主张解除合同并要求损害赔偿。 违反担保（Breach of Warranty）：通常是指违 反合同的次要条款（如付款时间），受害方 只能要求损害赔偿，但无权主张解除合同。 受害方有权把卖方的违反要件当作违反担保来处理，但不能把违反担保视为违反要件来处理。 (二）美国法的规定 美国从违反合同所造成的后果出发把违约分： 重大违约（Material Breach）：一方当事人违约 而使另一方当享人的主要利益未得到满足，或者 说使另一方当事人不能从合同中取得主要利益。 受害方有权主张解除合同，并要求损害赔偿。 轻微违约（Minor Breach）：指一方当事人违约， 虽然使另一方当事人遭到损害，但仍然可从该合 同中取得主要利益，受害方只能向违约方要求损 害赔偿，而不能主张解除合同。 （三）《公约》的规定 根本违约（Fundamental Breach）（第25条） “如果一方当事人违反合同的结果，使另一方当事人蒙受损失，以致实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同, 除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也没有理由预知会发生这种结果。” 如果一方当事人根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效并要求损害赔偿。 非根本违约（Non-Fundamental Breach） 受害方只能要求损害赔偿，而不能主张合同无效。 （四）大陆法系的规定 将违约行为分为不履行债务和延迟履行债务 （五）我国的规定 当事人一方不能履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应承担继续履行、采取补救措施、损害赔偿等违约责任。我国规定的违约补救措施有继续履行合同、采取补救措施、损害赔偿、违约金和定金五种，违约金和定金不能同时并用。 三、合同中的异议、索赔及罚金条款（一）异议、索赔条款 异议索赔条款适用于品质、数量方面的索赔，索赔金额非预先约定，而是根据实际损害程度确定。异议和索赔条款的内容包括： 索赔的依据：法律依据和事实依据（违约证据和出证机构） 索赔的期限：索赔的有效期限 索赔处理办法 （二）罚金条款（Penalty） 罚金条款又称罚则，主要规定当一方未履行或者未完全履行合同义务时，应向对方支付一定数额的罚金，作为对方损失的赔偿。罚金就其性质而论，就是违约金。 罚金条款适用于卖方延期交货或买方迟延开立信用证或延