物权行为： 传说中的不死鸟——《物权法》上的物权变动模式研究_论文.docx

物权行为： 传说中的不死鸟——《物权法》上的物权变动模式研究 《物权法》已经出台了。关于民法理论界争论较大的物权变动模式问题,在绝大多数立法参与者的意见之下,似乎《物权法》已经毫不含糊地采纳了债权形式主义,从而至少在立法层面上清清楚楚地否定了物权行为理论。[1] 不过,事情似乎并非这样简单。本文所要说的就是：《物权法》不但没有宣告物权行为理论在中国的终结,恰恰相反,它的很多条文恰恰体现了物权行为理论。即便是被认为否定了物权行为的那些条文,在解释上,不依靠物权行为理论也根本无法理解。 物权行为理论是妥当说明物权变动模式的“不二法门”。 笔者曾经撰写《物权行为理论研究》[2]一文（简称“笔者旧文”） ,从实际功能上比较详细地论证了物权行为理论的合理性,其中侧重运用理论推演和实例分析的方法,较少以现行法为分析对象。该文已经体现了笔者的主要理论见解,而本文主要基于其中的观点来针对《物权法》的条文进行分析,可以视为该文的一个延伸。 一、“基于法律行为的物权变动”：问题与主义 所谓“物权变动模式”,乃是指“基于法律行为的物权变动”应具备何种法律要件,这一点似乎在国内是公认的。但什么叫做“基于法律行为的物权变动”,却似乎没有人给出一个可以获得公认的定义。假如对此无法达成共识,那么不同的理论就缺少了讨论的共同基点,容易沦为自说自话,彼此无法形成真正的交锋。因此,对此进行界定是最为基础的工作。 首先,什么叫做“物权变动”？ 应包括物权的取得（包括原始取得、移转的继受取得、设定的继受取得） 、变更（包括主体变更、客体变更） 、消灭（包括绝对消灭和相对消灭） 。上述取得、变更、消灭的含义互有重合之处。对“物权变动”的含义,学者之间似乎并无分歧。 其次,什么叫做“基于法律行为”？ 这是最容易产生潜在混淆的地方。反对物权行为理论、主张债权形式主义的学者,几乎从来没有对其进行过精确定义。大体上都将“基于法律行为的物权变动”视为几乎就是指“基于合同的物权变动”,而“合同”就是买卖、互易等类型的债权合同,也就是说,最终将“基于法律行为”等同于“基于债权合同”。[3] 我国反对物权行为理论的学者,基本都可以归入“债权形式主义”一派。其中可以细分为以下两派。 一派以梁慧星、陈华彬、王轶教授为代表。他们认为,因为债权行为而发生物权变动时,只需双方当事人之间有债权合意,不需有物权合意（甚至不需与债权合意一并表示的物权合意） ,另加公示方法的完成即可。笔者将此类主张称为“纯粹的债权形式主义”。[4] 另一派以崔建远、王利明教授为代表,他们并不否认物权变动乃是基于物权变动的效果意思而发生,但是认为这种意思表示乃是与债权合意一并表示,并不具备独立性,不是一类独立的法律行为。[5]笔者将此类学说称为“修正的债权形式主义”。 需要进一步说明的是,上述两派意见之下,物权变动的双方当事人在逻辑上必然同时是债权合意的双方当事人。也就是说,它们所处理的情形必然是：双方当事人之间成立了债权合同,并且在相同的当事人之间,为了履行该债权合同,而试图发生物权变动。 作为对立的一种学说,物权行为理论所要处理的问题则更加广泛。所有依当事人的意思而发生的物权变动,均属于其范围。也就是,凡是既存之物权的权利人有使该物权发生变动的意思（多数情形下还需要相对人有相同的意思,即发生合意） ,并且最终可以产生这种物权变动之效果的,均属于其处理范围。对于“依当事人的意思而试图发生的物权变动”,物权行为理论认为,物权的变动必须以当事人的物权意思表示为要件（多数情形下指物权合意） ,并且以该意思表示为核心要件（或者再加上公示方法的完成。对此有争议）而构成独立的一类法律行为,即物权行为。也就是说,在结论层面上,物权行为理论将“基于法律行为的物权变动”理解为“基于物权行为的物权变动”,至于这个物权行为是否更以债权行为为基础（严格言之,是指物权变动的原因是清偿因债权行为所生之债） ,则是另一个层面的问题;如果是以此为目的,原因的存在与否是否影响物权行为的效力,即是否影响物权变动的发生,又是另一个层面的问题（无因性问题） 。 从逻辑上说,依据是否以公示方法的完成作为物权变动的要件,以及是否以原因的存在作为物权变动的要件,物权行为理论之下可以有四种作为子类型的物权变动模式： （1）有因的物权意思主义; （2）无因的物权意思主义; （3）有因的物权形式主义; （4）无因的物权形式主义。其中在（1） 、（2）之下,法律上还可能要求当事人以完成公示作为对抗要件,这样算来也可以认为共有六类模式。 我国学者中赞成物权行为理论的主要有孙宪忠、田士永、谢怀　、张谷等学者。[6]笔者所持的观点可以归入此类,但是对于物权行为