925合同法律风险防控要点.doc

合同法律风险防控 企业经营管理活动中所涉及的合同文本较多，无论是种类还是内容都会千差万别，但合同的基本类型总归是要么通过提供产品、服务、财产而获取货币，要么通过支付货币而取得产品、服务、财产。具体化企业所要使用的合同，劳动合同、销售类合同时必不可少的内容，其次是采购合同等一系列内容。大多数企业都深知其经常性业务是哪类、常用的合同有几类，而这些规律性的信息则正是企业需要从法律风险管理角度考虑合同风险防控的依据。 一、合同 1、合同的定义 合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、履行、变更、终止民事法律关系的协议。交易产生合同，交易过程就是合同订立、履行、变更、终止的过程。交易动静交替的过程导致合同风险。 2、合同的要素 主体、客体、内容构成合同的三个要素。 （1）主体：合同的主体又称为合同的当事人，包括债权人和债务人。 自然人：权利能力、行为能力；（法定代理，委托代理）；（个体工商户；个人，家庭） 法人：有限公司、股份有限公司；（法定代表人、委托代理人）；（委托授权：内容、期限、权限）（母公司、子公司；总公司、分公司；集团公司） 其他组织：合伙企业、个人独资企业、社团、业主委员会。 （2）客体：标的物 （3）内容：合同双方的权利义务 二、合同法律风险防控 合同法律风险是指合同在订立、履行、变更、终止过程中，因未能正确理解、认识和处理法律问题而导致合同主体遭受损失的可能性。合同法律风险具有可识别性、识别的专业性、可防控性。 （一）、合同签约阶段 1、忽略合同主体履约能力 自然人：冒名；假身份；民事行为能力缺陷（精神病、未成年）；无权代理；越权代理。 法人：无主体资格（虚拟主体）；无资质（挂靠）；无资格（担保、借贷）；公司登记瑕疵（注销、吊销）。无权代理；越权代理；表见代理。法定代表人权限问题、分公司问题、项目部问题、内部机构问题、公章问题。 其他组织：同上。 防范要点： (1)、合同订立前，核查对方营业执照、资质证书、审查签约人资格（授权书、身份证明）履约能力、住所。 (2)、完善公司内部管理：建立公章、授权管理制度。 2、混淆合同订立、成立和生效概念 合同订立：是双方当事人成立合同的过程，是通过要约与承诺的方式，最终取得成果是合同的成立。 合同成立：是当事人意思表示一致后的结果，应以当事人的意志为标准来确认、解释。 合同生效：是法律对合同效力的评价，是一种价值判断，合同成立后未必生效。 (1)、合同成立的条件： 合同当事人主体适格； 当事人就合同内容意思表示一致。 合同内容明确。 (2)、合同成立的时间： 合同法第25条：承诺生效时合同成立，承诺生效时间为承诺到达要约人的时间； 合同采用口头形式，成立时间与承诺生效一致。 承诺采用书面形式，双方签字或盖章时成立。在签字盖章前一方已经履行了主要义 务，对方接受的，合同成立。 (3)、合同成立的法律效力 a、大部分合同的成立与生效在时间上相同，没有区别； b、合同成立后对双方即具有一定拘束力，如成立时生效，则当事人负有履行合同的义务； c、成立与生效不一致，则成立后的合同具有如下拘束力： 第一，保持合同成立状态，并依照合同约定使合同生效，不得人为阻碍或促使所附条件成就； 第二，合同成立后，因一方原因而使合同未能生效，其应承担缔约过失责任，赔偿另一方因此遭受的损失。此时，不同于已经生效的合同，承担的是违约责任。 3、合同内容即权利义务约定不明确、不详尽 合同主要条款：包括当事人的名称或者姓名和住所；标的；数量；质量；价款或者报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；争议的解决方式。 防范要点： （1）、明确合同主体身份信息。 单位：名称准确、住所确定、法定代表人明确。 自然人：姓名准确、住所确定、身份证号真实。 （2）、明确约定合同标的，关于法律关系的定性内容，尽量详细约定，数量详细，质量验收标准明确。 （3）、合同价款或报酬书写正确，计算方式明确，总分计算关系明确，免费项目明确约定。前后内容及各类文件约定一致。 (4)、对于合同履行期限、地点和方式，要约定明确，因为有义务必有期限。 (5)、违约责任的承担方面，对于重要义务应该约定违约金，并且可以分项约定违约金； (6)、争议解决方式不能同时约定仲裁和诉讼。如果选择诉讼解决，建议尽量约定己方所在地法院管辖。 法律规定：《合同法》第二章、第三章。 （二）、合同履行阶段 1、对方履约能力变化的风险 合同资格能力仅仅是合同对方在法律层面享有的一种缔约资格，只有同时具备履约的物质能力，履约才有保障。履约能力是合同主体履行合同的物资条件和诚信度的统一。与没有履约能力的对方订立合同，就无法做到合同的全面、顺利履行，企业就很难实现自己的合同利益，甚至遭受损失。 防范要点： 对方履约能力不足，可以要求对方先履行合同或者部分先履行