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论国际私法的反致制度 　　摘要：本文以当事人利益为中心，首先介绍反致制度的基本理论，其次分析其在国际私法中的价值，最后结合我国具体国情和香港、澳门、台湾的实践，指出我国今后在立法及司法实践中应当采纳反致制度。 　　关键词：国际私法；反致制度；冲突规范；实体规范；当事人利益 　　中图分类号：D977 　　文献标识码：A 　　文章编号：1003-949X(2008)-07-0029-02 　　 　　反致是国际私法中的一项特殊制度，其问题源于各国对外国冲突法效力认识的不同，体现了冲突法的冲突。反致自诞生之日起，一直是法学家和立法界争论的焦点。外国冲突法在多大程度上应当被适用?该制度有何价值?是否符合国际私法的目的与宗旨?其发展趋势如何?我国的国际私法应否接受反致?对于以上问题，本文将一一予以探讨。 　　 　　一、反致的概念 　　 　　反致作为适用外国法的一种重要制度，是指法院地国在根据本国冲突规范适用外国法的过程中，接受了该外国冲突规范的指定。适用本国实体法或第三国实体法的制度。国际私法上的反致有广义和狭义之分。广义的反致包括狭义的反致、转致、间接反致和外国法院说。 　　具体而言，狭义的反致，是指某一涉外民事关系，甲国法院按其冲突规范的规定本应适用乙国法。而乙国的冲突规范却规定应适用甲国法。结果甲国法院适用了其本国法的实体法。这类反致又称“一级反致”或“直接反致”。转致，是指某一涉外民事关系。甲国法院按其冲突规范的规定本应适用乙国法，而乙国的冲突规范却规定应适用丙国法，结果甲国法院适用了丙国的实体法。这类反致又称“二级反致”。间接反致，是指某一涉外民事关系，甲国法院按其冲突规范的规定本应适用乙国法，而乙国的冲突规范规定应适用丙国法，而依丙国的冲突规范规定应适用甲国法，结果甲国法院据此适用了其本国的实体法。外国法院说，是指英国法官在处理特定范围的涉外民事案件时，如果依英国的冲突规则应适用某一外国法，英国法官应设身处地地将自己视为在外国审判，再依该外国对反致所抱的态度，决定应适用的法律。这类反致又称“英国反致原则”、“双重反致”，是???国冲突法中的一项独特制度，其他国家并不采用。 　　在上述四类反致中，狭义的反致采用得最为普遍。从最后指定适用准据法的结果来说，狭义的反致和间接反致最终都导致法院地国的实体法的适用，而转致则最后导致有关第三国的实体法适用。 　　 　　二、反致在国际私法中的价值 　　 　　随着国际民商事关系的发展，传统国际私法的缺陷日益呈现，亟需一种新的制度予以解决。许多学者对传统国际私法进行猛烈的抨击。认为传统的冲突规范过于机械不能适应各种案件的具体情况，因为它仅仅根据几个固定的连结点进行法律选择。而忽略了与具体案件的联系和法律适用的结果，使得当事人的利益得不到最大化的实现。因此有学者提出，必须采取一种开放的冲突规则来对传统的僵固的、缺乏灵活性的冲突规则进行软化处理，而采用反致制度则可解决这一问题。 　　笔者认为，无论是从当事人角度，抑或法官角度出发进行审视，反致制度都体现出强大的优越性和合理性。其价值体现在以下两个方面：首先，反致能增强法律选择的灵活性，加大法官的自由裁量权，使案件得到公正合理的解决。当一国法院依其冲突规范应适用外国法时，若考虑该外国的冲突规范就至少有三种选择的可能，这就是依该外国的冲突规范适用其本国的实体法或法院地法或指向第三国法。这样便扩大了法律选择的范围，有利于法官充分发挥自由裁量权，从而选择对本国和当事人最有利的法律。最终作出最合理的判决。也许有学者会提出反对意见。认为冲突法的确定性本来就不如实体法，而大陆法系由于无判例制度、无先例可循，会更不确定，如果在这种情况下仍接受反致，给予法官过大的自由裁量权，则易使法官滥用权力，不利于当事人利益的实现。但笔者认为，这是可以通过各国制定相对固定的规则来解决的。各国对反致的承认度可以根据该国法官的普遍素质予以确定。如果一国的法官素质普遍较高，则不仅可考虑采纳狭义反致，还可考虑转制和间接反致，从而增加可选择的范围，“避免当事人依据其他法律体系所具有的合理期待遭受损失，以保证案件得以公正、妥善的解决。”其次，反致制度不仅与国际私法所追求的目的和宗旨一致，也与现代国际私法的价值取向相符。它不仅能实现判决的稳定性、一致性、可预见性，避免因拒绝反致而产生的法律规避现象，还能扩大内国法的适用范围等。 　　 　　三、我国立法中关于反致制度的取舍 　　 　　中国作为“一国两制三法系四法域”的多法域的国家，区际私法对待反致的态度如何?在我国大陆现行的法律制度中，至今还没有关于反致制度的明确立法。不过，1988年最高人民法院在《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第178条第2款规定：“人民法院在审理涉外