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论宪法对私法的规范效力 　　[摘要]私法中的基本规范是连接宪法与私法的“管道”，也是私法规范体系建立的基础。完法规范的效力并不能直接作用于私法，而是作用于私法中的基本规范。私法规范对宪法的违反，也就是私法基本规范不能承载或违反宪法的价值或原则。因此。私法的违宪审查应该是对体现宪法价值的私法基本规范的审查。 　　[关键词]宪法；私法；规范效力；基本规范；平等保护原则 　　[中图分类号]D911　[文献标识码]A　[文章编号]11007-5801(2008)02-0087-03 　　 　　宪法对私法的规范效力。有直接效力说与间接效力说。直接效力说认为。第一，宪法上的基本条款在私法上具有绝对效力。宪法上的基本权利属于法律中具有最高效力的条款，可以在任何一部法律中适用。第二。宪法上的权利可以分为两类：一是对抗国家和政府的基本权利。二是为宪法制度所保障的权利。这种权利不仅可以防范公权力侵入。还可以在私法上产生直接的效力。第二种权利可以在案件中直接适用。直接效力说曾一度为德国采用。间接效力说认为，宪法对私法的效力是通过私法规范的合宪性审查而实现的，宪法的功能仅在拘束国家、政府，而不能拘束平等的私法主体，所以宪法不能在私法上直接适用。但宪法中基本权利的有关条款可以在私法中间接适用。宪法对私法的间接效力说明及通说。如《法国民法典》第1382条规定：“人的任何行为给他人造成损害时，因其过错致该行为发生之人应当赔偿损害。”宪法承认该条的“损害填补”具有宪法价值，从而具有宪法上的效力。在意大利，宪法法院承认“人的身体不能处分的原则”具有宪法效力，如果私法中有此行为则违反宪法。国内对宪法的直接效力说也持否定态度。但是。宪法规范能否直接适用于私法仍是一个有争议的问题。 　　 　　一、民法中的基本规范与宪法对私法的规范效力 　　 　　参照凯尔森的分类，可将私法规范根据其内容分为基本规范与一般规范。基本规范是指在私法中处于主导地位，作为私法的基础实现私法理念的规范。而一般规范是在私法规范中处于从属地位，直接规定私法中权利与义务的规范。也可以称为规则性规范。但是，这???划分具有一定的相对性，特别在具体的法律关系中二者显现出一定的交融性。如合同履行的规范，总体而言是实现合同权利与义务的移转规范，是一般规范。而诚实信用原则也在合同的履行中得到体现与遵守，也可被认为是基本规范。 　　基本规范是其他规范产生的基础，也是决定其他规范成为法律体系中成员资格的条件。凯尔森认为，基本规范在法律体系中具有双重功能：决定适用法律的机关以及由这些机关所遵守的程序；决定适用法律机关所进行的行为。据此可以认为，基本规范在民法中的表现有以下两种：一是原则性规范。民法的基本原则是基本规范在民法中的体现。民法的基本原则有诚实信用原则、平等原则、公平原则、公序良俗原则、权利不得滥用原则等，由这些规范组成的内容即成为原则性规范。如《瑞士民法典》第2条规定：“(1)任何人都必须以诚实、信用的方式行使其权利和履行其义务。(2)显系滥用权利时，不受法律保护。”法律原则根据内容不同，可以分为法律体系原则以及法律推理原则。法律体系原则是构建该法律体系的基础，而法律推理原则是司法适用的保障。二是一般条款规范。一般条款是处于核心地位，在法律规范体系中能够作为请求权基础的法律规范。如公序良俗原则，合同法中确立的合同自由原则(《合同法》第4条)，物权法中确立的物权法定原则(《物权法》第5条)，侵权行为法确定的一般条款，如《法国民法典》第1382条规定：“任何行为致他人受到损害时，因其过错发生之人，应对该他人负赔偿之责任。” 　　民法中的基本规范具有以下特点：一是内容的抽象性。基本规范直接实现私法的基本理念，如正义、公平、平等、自由、和谐等。基本规范并不直接规定私法中的权利与义务，具有一定抽象性。其目的乃在于实现一种公正与善的秩序，但其仍是一种“白纸”式的规定。二是不能独立适用性。与一般的法律规范不同，基本规范是对私法中权利与义务的概括，并不规定具体的规范构成要件和法律效果。法官在能够依据一般规范构成的规则作出裁判时，一般不能直接根据基本规范裁判。但是，尽管不能独立适用，法官仍可在基本规范的指导下发展其他规则。三是含义的扩展性。基本规范的内容随着社会的演变而变化。现代民法的具体制度尽管没有发生太大变化。但由于基本规范的演变而具有了新的内容。 　　基本规范是民法其他规范建立的基础，在规范体系中具有以下作用。 　　第一，孕育其他规范的产生。法律秩序是基本规范与个别规范根据法律调整自身这一原则相互联结的一个体系。基本规范在民法规范中处于核心地位，是其他规范产生的基础，也是其他规范合乎法律规范“身份”的基础。从一些国家的实践来看，法院可以根据一些重要的一般条款进行裁判，由此来发展法律、创制新