民法领域中创造性司法的实现途径及其边界——以原则和规则的区分为基础.docVIP

民法领域中创造性司法的实现途径及其边界——以原则和规则的区分为基础-法律 民法领域中创造性司法的实现途径及其边界——以原则和规则的区分为基础 孙 山 （西北政法大学经济法学院，陕西西安710063） 摘 要：如何在大陆法系的语境下实现创造性司法以弥补成文法灵活性之不足，一直以来都是困扰我国民法学界的难题。重拾被遗忘的法益，并在法益分类的基础上考察原则与规则的区别与联系，不难发现，应当通过严格解释部分民法基本原则的方式实现创造性司法，以此保障法益的生成。通过严格解释原则实现创造性司法的过程，并没有推定出一种私权利的存在，而是认叮厂未上升为权利的法益的正当性，这种认可只具有个案效力。 关键词 ：法益；原则；规则；一般条款；创造性司法 中图分类号：D F51 文献标识码：A 文章编号：1002-3933(2014)09-0041-12 在成文法的逻辑体系之下实现创造性司法，不独我国，这是任何一个大陆法系国家在应对现实社会发展变化时都必须直面的一个难题。稳定性与僵化性并存，灵活性和不确定性共生，这两对矛盾的存在使得各国民法典中封闭的规则系统难以有效调整纷繁多样的事实变动。我国未来的民法典若不能解决创造性司法的说理，它的价值将大打折扣，保证适度的开放性，是科学、有效的民法典应当实现的基本目标。本文即要尝试对此问题给出立足于新理论基点的回答，或得或失，还请大方之家批评指教。 一、法益分类基础上原则与规则的区分与联系：作为民法领域中实现创造性司法的必要理论准备 法律规范为保护利益而设，规则与原则均为法益的保护方式，各有侧重点不同，保护客体上小同而大异，法益的分类及效力转换决定了规则与原则的区分与联系，而这则是清晰认识由二者共同组成的二元规范体系的必要前提。 （一）民法中原则与规则的不同 其一，保护客体有别。一般而言，司法机关通过对规则的列举式规定的适用保护对世权，通过对原则的严格解释来保护未上升为权利的法益。未上升为权利的法益只在相对人之间产生约束力，对于特定关系外的第三人而言，他的自由是不受限制的，特定关系中的规则对他而言不存在。若要基于特殊考虑而限制自由，只能经由严格的原则解释适用来实现。对世权则相反，主要通过规则来加以保护。规则明确具体，能为私主体提供积极的行为指导。对世权的对世效力会给私主体的行为造成相当程度的限制，故需要以规则的形式预先公开其内容以便利私法上主体自由行为。同时，对世效力的存在使得对世权的设定、移转、灭失对于私法上主体有重要影响，因此，对世权的种类、内容及其得失变更均以法律规则的规定为限，不能通过对原则的解释创设对世权。 以往的研究对原则与规则在保护客体方面的区别关注度不够，不可避免产生了一系列问题，“物权法定原则的缓和”即属此例。所谓物权法定原则，又称物权法定主义，是指物权的种类、内容、效力和公示方法只能依据法律而非法律之外的其他规范性文件确定，禁止当事人自由创设物权，也不得变更物权的种类、内容、效力和公示方法。此为德国学者所解释的物权法定，立法中并无规定。法国学者则将物权法定解释为物权种类和内容的限制，立法中同样没有特定指称。二者间的区别源o于不同的立法模式选择：登记要件主义与登记对抗主义。国内有学者认为物权法定原则仅指物权种类与内容法定，并未就各国立法的实际状况作分类探讨。我国《物权法》原则上采登记要件主义，因此，物权法定原则在我国只能被解释为通常情形下物权之种类、内容、效力和公示方法法定，例外情形时物权的种类与内容法定，舍此无他。而物权法定原则的缓和的说法，肇始于下列现象的出现：社会急剧变化之下物权法这一具有强烈民族色彩的“固有法”能否依习惯创设新的物权，也即物权法定原则所指之“法”是否包括习惯法。对于该问题，历来争论不已，有物权法定原则无视说、习惯法包含于物权法定原则之法说、有限承认习惯法为物权法定原则之法说和物权法定原则缓和说等不同见解，而物权法定原则缓和说为通说。该说认为依习惯法所产生且有适当的公示方法的物权，法律应当予以承认，以此来适应社会生活变化与时俱进。 物权法定原则缓和说不符合民法基本原理，明确原则与规则在保护客体方面的区别可以解决这一理论所要直面的问题。一旦将某种习惯法所生的法益认定为物权，由对人法益转化为对世权利，第三人即须对各种不能产生合理预期的对世权负担义务，必不胜其烦。对世权只能通过规则事先公开其种类、内容，不能通过对诸如尊重习惯等原则性内容的解释创设。依习惯法所生之法益，确需保护，但这种保护不应当通过解释原则以赋予对世权的方式实现．我们尚有其他选择。在没有充分理由的情况下，绝不应借助缓和物权法定原则这一物权法基