评《罪刑法定与刑法解释》之缺陷（二）.docVIP

评《罪刑法定与刑法解释》之缺陷（二） 评《罪刑法定与刑法解释》之缺陷（二） 案例一，根据《刑法》第269条的规定，只有“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的，才可能进而成立事后抢劫。那么，能否将部分普通抢劫评价为盗窃，使其也可以“转化为”事后抢劫？持否定说的人或许认为，《刑法》第269条并没有规定普通抢劫可以转化为事后抢劫，故肯定说违反了罪刑法定原则。其实，只要对相关案件进行比较，权衡定罪量刑是否协调，就可以得出肯定的结论。例如，甲犯盗窃罪时，（窃取现金5000元），为抗拒抓捕，而当场使用暴力，导致被害人重伤。甲的行为无疑符合《刑法》第269条的规定，成立事后抢劫；根据《刑法》第263条的规定，其适用的法定刑为“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。乙使用暴力抢劫他人现金5000元（暴力致人轻伤），为抗拒抓捕，而当场使用暴力，导致另一被害人重伤。倘若认为，不能将乙先前的普通抢劫评价为盗窃，因而不能对乙适用《刑法》第269条，就意味着乙的行为成立普通抢劫与故意伤害两个罪；数罪并罚的结局是，对乙可能判处的刑罚为3年以上，20年以下有期徒刑。可是，任何人都不会认为，乙的行为的法益侵害性与有责性轻于甲。既然如此，就不能使乙承担较甲更轻的刑事责任。张教授认为，这是解释问题而不是法律问题。只要妥当地理解盗窃的含义，只要认为盗窃与抢劫不是对立关系而是包容关系，亦即抢劫中包含了盗窃，就能将乙的行为评价为一个事后抢劫，进而适用“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的法定刑，从而实现刑法的公平正义。评析：此乃书内前言中的一个案例。“将部分普通抢劫评价为盗窃，使其也可以转化为事后抢劫”的观点，超越了绝大多数人的想象力，当无疑问。这个问题的提出原来是为了应对这样一种情况：乙先使用暴力致人轻伤抢劫了5000元，为抗拒抓捕，而又当场使用暴力，导致另一被害人重伤。张教授认为这种情形，因不能将乙先前的普通抢劫评价为盗窃，因而不能对乙适用《刑法》第269条，就意味着乙的行为成立普通抢劫与故意伤害两个罪；数罪并罚的结局是，对乙可能判处的刑罚轻于甲。乙罪重于甲，却可能比甲轻判，无法实现刑法的公平正义。事实上，上述问题是个伪命题。案例中乙的情形原本就不需要引用《刑法》第269条。因乙当场使用暴力致人重伤，符合抢劫罪的结果加重犯情形，直接适用《刑法》第263条第（五）项，其量刑档次与甲的情形完全相同。“抢劫致人重伤、死亡”中的“人”，不仅包括财物所有人、管理人、占有人，而且包括案发现场的其他人（含协助抓捕人）。法律是这样规定的，实务也是这么把握的。因此，对乙而言，既不存在数罪并罚的问题，也不存在处罚可能比甲轻的问题。因此，张教授所谓的“盗窃与抢劫不是对立关系而是包容关系，亦即抢劫中包含了盗窃”解释观点，荒腔走板，超出了人们的想像。解决伪命题，必然要用伪理论。 案例二、最高人民法院、最高人民检察院2001年7月3日《关于办理伪造、贩卖伪造的高等学历、学位证明刑事案件如何适用法律问题的解释》规定：“对于伪造高等院校学历、学位证明的行为，应当依照《刑法》第280条第2款的规定，以伪造事业单位印章罪定罪处罚。明知是伪造高等院校印章制作的学历、学位证明而贩卖的，以伪造事业单位印章罪的共犯论处。”本书认为，明知是伪造高等院校印章制作的学历、学位证明而贩卖的，只有事前与伪造者通谋、才能认定为伪造事业单位印章罪的共犯；如果在伪造者伪造学历、学位证明后再贩卖的，即使明知为伪造的学历、学位证明，也不能认定为伪造事业单位印章罪的共犯；否则有悖于刑法总则关于共同犯罪的规定，也导致将贩卖行为解释为伪造行为，形成了类推解释。 评析：两高的相关司法解释是对实践经验的总结，符合实际是正确的。张教授所谓事前不共谋，事后单独贩卖不成立共犯的质疑，是脱离实际、主观臆测的产物。原因就在于这种伪造假学历、学位证明的行当，都是要由买主先提供相关信息，有需要才开始制作的。制作人与销售人要么是同一人，要么是长期合作伙伴。一般是分工协作共同犯罪的情形。行为人单纯事后贩卖的行为，事实上没有存在的可能，实务中也没有遇到过。因此，张明楷教授的所谓质疑是无病呻吟，属于无价值论。 案例三、《刑法》第145条对生产、销售不符合标准的医用器材罪所规定的构成要件是，“生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，足以严重危害人体健康”。最高人民法院、最高人民检察院2001年4月10日《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第4款规定：“医疗机构或者个人，知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械，医用卫生材料而购买、使用，对人体健康造成严重危害的，以销售不符合标准的