保证 担保法教材.ppt

保证;一 保证的概念和特点;保证合同当事人是保证人与主债权人，而非保证人与主债务人，故保证合同是单务、无偿合同。至于保证人与主债务人之间是否有偿，依二人内部自由约定，法律并未禁止保证人向主债务人收取保证费。但这种有偿性与保证合同法律关系无关。 保证人与主债务人之间可能是委托合同关系，可能是无因管理，或者是赠与关系。保证人与主债务人之间的法律关系是另一层关系，即使其有无效或者被撤销的事由，对保证的效力也不产生任何影响。;二 保证合同和保证方式;2、保证人的消极条件 不可以担当保证人的有（p47） （1）国家机关（《担保法》第8条）。 ①原则上不可以； ②例外：经国务院批准为使用外国政府、国际经济组织贷款而转贷的可以。 （2）事业单位、社会团体。注：一定需要国务院批准，否则也不得担保。 ①公益类法人绝对不可以（《担保法》第9条）； ②例外：从事经营活动的事业单位、社会团体可以担当保证人（《担保法解释》第16条）。 （3）企业法人职能部门：绝对不可以担当保证人。 （4）企业法人之分支机构： ①在法人书面授权范围内，有效（《担保法》第10条第2款）； ②法人书面授权范围不明的，有效（《担保法解释》第17条第2款）； ③无授权或超出授权范围的部分，无效（《担保法》第29条）。 注：不得作保证人的人如果与主债权人签订了保证合同，则保证合同无效，保证人不承担保证责任，但有可能承担保证合同无效责任（参见第29条）。 ;（二）保证人的保证意思表示 1、保证人有明确的保证意思表示。客观上有承担保证责任的表示，就构成明确的表示。《担保法》解释第22条。 2、意思表示真实。 （1）债权人欺诈和胁迫订立的保证合同“无效”。《担保法》、《民法通则》与《合同法》的冲突。 （2）债务人欺诈和胁迫订立的保证合同“无效”。《担保法》解释第40条。是对合同相对性的突破。需要予以限制。（曹p161） （3）债务人和保证人联合欺诈债权人的，保证合同可以撤销。 《担保法》解释第41条。 注： 《担保法》解释第41条与解释第8条的协调问题。 。（曹p163）;（三）保证合同的形式（曹p121） 主从合??的形式 主从条款的形式 以保证人身份在合同上承包的形式 保证人单方面出具的保证承诺书形式 口头保证合同;二、保证方式 第十六条 保证的方式有： （一）一般保证； （二）连带责任保证。 第十七条 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。 有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利： （一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；　　 （二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的； （三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。 　第十八条 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第十九条 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 ;判断某一保证是一般保证还是连带责任保证的标准： （1）保证合同中有“是债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的”字样的，即为一般保证；有“连带责任”字样的，即为连带责任保证（第17、18条）。 （2）若对保证方式无约定或约定不明的，则推定为连带责任保证（第19条）。 一般保证与连带责任保证共同点在于第20条，一般保证人与连带责任保证人均享有的一般抗辩权；其区别在于连带责任保证人不享有第17条第2款的规定的先诉抗辩权（延期抗辩权）。 先诉抗辩权是指保证人于债权人未就主债务人的财产强制执行而无效果前，对于债权人得拒绝清偿保证债务。它有以下含义： （1）先诉抗辩权是保证人对抗债权人请求的权利。 （2）先诉抗辩权是保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人拒绝承担保证责任的权利。从性质上说，它属于延期性的抗辩。 应注意第17条第3款所规定的一般保证人不能行使先诉抗辩权的情形。 应特别注意《担保法解释》第24、26、27条的内容。 ;三 保证债务和保证期间;二、保证期间 第二十五条 一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。 　　在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。 第二十六条 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权