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基金会关联交易的识别评估和风险控制研究 　　【摘要】 为规范通过恶意基金会关联交易掏空基金会和避税行为的发生,文章从基金会关联交易的识别、评估和风险控制三个层面探讨了基金会恶意关联交易的治理措施。建议放开基金会关联交易的制度限制,通过制定基金会关联交易准则、加强关联交易信息披露、引入注册会计师审计监督、加强政府监管、完善基金会法人治理结构、加强伦理道德建设等措施规范关联交易;建议允许建立风险基金会,将是慈善活动和风险投资精神的完美结合。 　　【关键词】 基金会; 关联交易; 风险控制 　　 　　基金会源于公益,成于财富,是拥有财富的人之于公益的表达形式,是一个社会通过组织化的形式激励富人对穷人以公益捐赠的方式表达社会关怀的制度安排,也是使财富在社会公益的名义下得以重新分配和永续存在的合法形式。基金会在从事公益活动过程中必然发生各种交易活动,而关联交易大量的存在掏空了基金会,成为某些基金会捐赠人避税的工具。研究基金会关联交易的风险控制,探索治理基金会恶意关联交易风险的路径,对于规范基金会的运作,促进基金会的健康发展具有重要的意义。 　　 　　一、基金会关联交易的概念和法律特征 　　 　　基金会关联交易是指发生在基金会关联人之间的有关移转资源或义务的事项安排行为。从本质而言,基金会关联交易是一种商事法律行为,不过其交易双方的关系决定了它与一般的商事法律行为有所不同。在一般的商事法律行为中,交易主体之间的法律地位平等,双方遵循市场竞争原则,依据彼此真实的意思表示进行交易,基本上能达到双方认可的公平的结果。而基金会关联交易中双方当事人地位不平等,一方对另一方的决策能够直接或间接控制或施加影响,因而关联交易具有其特殊的法律特征: 　　第一,基金会关联交易的主体具有特定性,地位不平等,交易一方对另一方具有控制权或者重大影响,基金会与其关联人可能恶意串通利用关联交易行为损害基金会的利益。 　　第二,基金会关联交易行为的范围具有广泛性,类型具有多样性,既有移转资源的行为,又有避税事项的安排行为;既有有偿交易行为,又有无偿交易行为;既有双务行为,又有单务行为。 　　第三,基金会关联交易存在基金会内部人利益冲突,在关联交易中,内部人往往会陷入“角色冲突”之困境。 　　第四,基金会关联交易的后果具有双重性,有可能造成对基金会利益的侵害和对国家利益的侵害。 　　 　　二、基金会关联交易主体的识别 　　 　　在基金会财务和经营决策中,如果一方有能力直接或间接控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响,则将视其为关联方;如果两方或多方同受一方控制,也将其视为关联方。从关联主体的性质来看,包括关联自然人和关联法人两种。可以将关联主体归纳为以下几类:基金会和捐赠人;同一捐赠人控制的基金会;基金会和理事、监事个人;基金会和理事、监事控制的企业;其他。 　　 　　三、基金会关联交易行为的识别 　　 　　由于基金会关联人产生的目的特定性,关联交易也有其特定的表现形式。基金会关联交易主要包括以下几种情形:购买或销售商品;购买或销售除商品以外的其他资产;提供或接受劳务;代理;租赁;提供资金(包括以现金或实物形式的贷款或权益性资金);担保和抵押;管理方面的合同;其他。列举的这些项目基本上涉及了基金会关联交易的主要行为形式,但在商事行为实践中出现的关联交易行为则不止于此。 　　这里面有很多难题需要探讨,究竟哪些行为算作关联交易,非常宽泛。如因当理事出名、而后出书卖钱算不算关联,因客观上需要基金会的支持算不算关联,因自身长远利益需要谋求当理事算不算利益关联?有利益关联不可能展露出来,利益隐蔽,又无人举报,谁负责查核利益关联问题?笔者认为利益关联的限定应以基金会利益损失为最终判定。如事前已知某理事有利益关联,应禁止其不参与决策。但往往这种关联是不便确定的,隐含的或隐蔽的,也无人去确认,那就只能事后发现。如果由于参与决策的理事(或其关系人)因为同基金会的交易,获得额外的或超出市场公平的利益,而事实造成基金会利益损失,应该从重处罚。至于理事尽管和基金会有利益关联,在事前无人知道的情况下,参与了决策,事后发现这一问题,但关联交易结果具有向基金会提供优惠和实际利益的情况,或是完全公平的交易,应该不予追究。 　　有些基金会关联交易行为过于迂回,很难识别,必须制定识别原则。例如,2005年,牛根生创立“老牛基金会”,宣称将自己持有的全部蒙牛股权捐出,生前贡献其51%红利,身后股权全部归属基金会。随后,这部分股权被用于抵押贷款,后赎回。2009年,中粮入股蒙牛,该股权随之变为现金,牛根生称其公益用途不变。人们怀疑陈发树任会长的新华都基金会也有可能不受约束,照此行事,比如当陈发树的公司出现困难时,可以通过基金会的高价收购使其脱困。