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刑罚执行中发现漏罪不应一概数罪并罚(人民法院报 2012年9月27日) 夏 伟[案情] 杨某因犯抢劫罪被判处有期徒刑十年，服刑过程中杨某自首称其还与其他人共同盗窃，侦查机关未发现其他证据，故未立案。杨某服刑完毕后，因其盗窃共同作案人张某归案，侦查机关对杨某犯盗窃罪立案侦查并查证属实。公诉机关起诉至法院，并要求与前判抢劫罪的刑罚数罪并罚。法院对杨某犯盗窃罪判处有期徒刑二年，未数罪并罚。 [分歧] 对本案是否数罪并罚有两种观点：一种观点认为应当数罪并罚。因为刑法第七十条规定，在判决宣告后、刑罚执行完毕前发现漏罪的应当数罪并罚，杨某在刑罚执行完毕以前就供述其盗窃犯罪事实，属于判决宣告后、刑罚执行完毕前“发现”漏罪，应当数罪并罚；而且，实行数罪并罚，对杨某决定执行的刑罚一般会短于两罪分别判处刑罚之和，对被告人更有利。第二种观点认为，发现漏罪的“发现”应以立案为标准，而且即使在刑罚执行中发现漏罪也要区分情形，不能一概数罪并罚，本案只能对杨某犯盗窃罪单独定罪处罚。 [评析] 笔者同意第二种观点，对被告人杨某不能数罪并罚。理由如下： 1．刑法第七十条中的“发现”只能以立案侦查为标准，不能以被告人自首为标准。全国人大法工委编辑的《中华人民共和国刑法释义》中称：“发现，是指通过司法机关侦查、他人揭发或犯罪分子自首等途径发现犯罪分子还有其他罪行。”其含义仅是犯罪分子自首是发现漏罪的途径之一，要确认“发现”漏罪还要有司法机关的认定程序，笔者认为以立案为标准来认定较为合理。而且，如果只有被告人的自首就认定为发现犯罪不合情理，因为，在只有被告人自首而无其他证据印证导致侦查机关无法立案的情况下，如果认定此时为发现犯罪，那侦查机关的行为岂非置发现的犯罪而不顾的渎职行为。 2．即使在前罪刑罚执行中侦查机关已经对漏罪立案，但前罪的刑罚仍在继续执行，至漏罪宣判时有可能已执行完毕。1982年两高和公安部《关于办理罪犯在服刑期间又犯罪案件过程中，遇到被告刑期届满如何处理问题的批复》规定：“……遇到被告人原判刑期届满，如果所犯新罪的主要事实已经查清，可能判处徒刑以上刑罚，有逮捕必要的，仍应依照刑事诉讼法的规定，根据案件所处在的不同诉讼阶段，分别由公安机关、人民检察院、人民法院依法处理……公安机关在执行逮捕时，可向被告人宣布：前罪所判刑期已执行完毕，现根据所犯新罪，依法予以逮捕。”1990年最高法院研究室《关于监外执行的罪犯重新犯罪的时间是否计入服刑期问题的答复》称：“暂予监外执行的罪犯，从其被准予监外执行之日起至犯新罪后新判决执行前这段时间，应视为所服前罪判决的刑期。但是，在此期间，如前罪判决已执行完毕而尚在羁押的，其羁押日期应折抵新判决判处的刑期。”由于我国尚无中止执行刑罚的相关规定，基于以上司法解释和司法文件，服刑时犯新罪，如被告人处于羁押当中，无需采取强制措施，原判刑罚仍在继续执行，犯新罪后仍被羁押的日期首先应折抵原判刑罚，因此在法院对新罪宣判时前罪刑罚有可能已执行完毕。服刑中发现漏罪虽无规定，但道理相同，对漏罪宣判时原判刑罚也可能执行完毕。 3．对漏罪宣判时前罪刑罚已执行完毕的仍然数罪并罚有违法律逻辑和常情常理。刑法第七十条、第七十一条规定的数罪并罚情形，目的是解决法院在量刑时如何处理宣告刑和正在执行的刑罚之间的关系，故数罪并罚的前提是数罪的刑罚均未执行或未执行完毕，否则不符合法律逻辑，有违一般人的认识，更无必要性。服刑中犯新罪要数罪并罚，应当有“前罪没有执行的刑罚”，如果前罪刑罚已执行完毕，就无法适用刑法第七十一条进行数罪并罚；与之同理，服刑中发现漏罪的，如漏罪宣判前前罪刑罚已执行完毕，也不应该适用刑法第七十条数罪并罚，否则与服刑中犯新罪的情形相比不平衡。 4．发现漏罪先并后减未必对被告人有利，在多数情况下甚至对被告人不利。在服刑中依法对罪犯减刑是一种常态，如果罪犯在服刑中有减刑，数罪并罚可能对其不利。2012年最高法院《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》规定“经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期”，本案被告人原判十年，如在执行时减刑二年，实际执行八年，新罪判处二年，数罪并罚一般考虑执行十一年，减去已经执行的八年，还应执行三年；如果不数罪并罚，则只需执行二年，数罪并罚反要多执行一年；如果原判是死缓、无期徒刑，数罪并罚后还应执行死缓、无期徒刑，对被告人更为不利。 （作者单位：重庆市长寿区人民法院） 1