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浅议生产销售假药罪立法完善 　　摘要：行政法领域将医疗机构使用药品行为与普通的生产、销售药品行为区别对待已成通例，为了实现行政法与刑法的顺畅衔接，维护法制的统一性，笔者从分析医疗机构使用药品行为与普通销售药品行为的本质区别入手，主张追究具有严重社会危害性的医疗机构使用假药行为的刑事责任，即在《刑法》中增加规定“医疗机构使用假药罪”，并对该罪进行了立法形式构思。 　　关键词：生产;销售;假药;立法;完善 　　 　　药品是直接关系公众身体健康和生命安全的特殊商品。假药目前已经成为一个世界性的问题。在我国，假药屡禁不绝，给公众的健康乃至生命造成了极大的威胁。为规范我国的药品生产经营秩序，保证药品质量，保障公众用药安全有效，我国历来十分重视通过刑事立法来打击生产、销售假药的犯罪行为。目前已基本形成较为完善的生产、销售假药罪的刑事立法体系，为打击生产、销售假药的违法犯罪行为提供了有力的法制保障。 　　但是，实践中，对生产、销售假药案的办理尤其是对生产、销售假药罪的定罪方面仍存在诸多分歧和模糊认识，尤其是行政法和《刑法》两个部门法规定的不完全衔接和统一，致使医疗机构将假药用于临床诊疗的具有严重社会危害性的使用假药行为在《刑法》中没有相应的罪名。结合药品管理行政法律法规的规定和药品监督管理工作的实践，笔者认为应当在《刑法》中增加规定“医疗机构使用假药罪”。本文将对这个问题加以研究、论述，以便能为刑法进一步准确认定和有力打击生产、销售假药犯罪的立法完善提供一些意见和建议。 　　这里所说的“医疗机构使用假药”，是指医疗机构在预防、诊断和治疗患者疾病的过程中使用假药的行为。 　　 　　一、在《刑法》中增加规定“医疗机构使用假药罪”的必要性 　　 　　1.医疗机构使用假药具有严重的社会危害性 　　目前，医疗机构的假药来源很多，但主要有三种情况：一是出租科室擅自配制假药。一些规模较小、资金较少、经营效益差的医疗机构为了扭转亏损局面，与一些有名无实的庸医或者江湖骗子搞所谓的“合作”，就是我们通常说的出租科室，???们依据所谓的祖传秘方、独家秘方等大量配制药品，这些药品没有经过临床验证和行政许可，根本无法保证质量和疗效，都是假药。二是医疗机构违法购进假药。《药品管理法》对医疗机构从何处购进药品、如何购进药品都做了详细的规定。但是由于生产、销售假药的犯罪活动异常猖獗，一些医疗机构为了经济利益，贪图价格上的优惠，违反《药品管理法》的规定购进药品，造成假药流入。三是保管不善致使药品变质或者被污染。《药品管理法》规定：医疗机构必须制定并执行药品保管制度，采取必要的冷藏、防冻、防潮、防虫、防鼠等措施，保证药品质量。但是有些医疗机构，特别是基层医疗机构和个体诊所，人员素质低，药品保管混乱，常常导致一些药品变质或者被污染，成为假药。 　　另外，医疗机构为图一时私利，大肆购进、使用假药，在严重威胁公众身体健康和生命安全的同时，还严重干扰了药品生产、经营秩序。可见，医疗机构使用假药所具有的社会危害性的严重程度，丝毫不逊于生产假药、销售假药的社会危害。 　　2.医疗机构的使用假药行为与生产、销售假药行为具有本质区别 　　首先，虽然医疗机构用于预防、诊断和治疗患者疾病的药品也是由患者支付费用换取的，但是这种使用行为在本质上具有单务性，不同于销售行为的双务性。因为，医疗机构对患者用药都是以医疗诊断为前提的，用药目的是为了医疗行为的顺利进行和完成;并且医疗机构对患者用药往往根据实际需要进行重新调配，甚至补充添加非药品成分。明显区别于生产、销售假药行为。其次，目前已有立法明确认为，医疗机构将药品用于临床诊疗的行为属于医疗行为而不是销售行为。比如台湾“行政院卫生署”就医疗行为解释为：“凡以治疗、矫正或预防人体疾病、伤害、残缺或保健为目的，所为之诊察及治疗，或基于诊察、诊断结果而以治疗目的所为之处分，或用药等行为之总称，谓之医疗行为。”最后，行政法领域将医疗机构使用药品行为与一般的生产、销售药品行为区别对待已成通例。例如，《药品管理法》第二条规定：“在中华人民共和国境内从事药品的研制、生产、经营、使用和监督管理的单位和个人，必须遵守本法。”全国人大常委会法制工作委员会主编的《中华人民共和国药品管理法释义》指出：“这里讲的药品的‘使用’，主要是指医疗机构为临床治疗使用药品的活动，而不是包括患者本身的直接用药行为。患者本身直接用药的行为不属于本法的调整范围。”除此之外，其他相关行政法规和部门规章也是将生产、销售药品行为和使用药品行为区别对待。 　　3.增加规定“医疗机构使用假药罪”是法制统一性的必然要求 　　法制的统一性是“法治国家”的重要形式要件之一。其中“避免法律之间的矛盾和漏洞”既是法制统一性的重要内涵，又是其重要前提。因此，笔者认为在《刑法》中增加