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论中国海外流失文物追讨法律问题及解决途径 　　 摘 要：中国是目前世界上非法流失文物现象最严重的国家之一，因此追讨海外流失文物尤为重要。由于善意取得、诉讼时效等障碍使得中国追讨流失文物之路举步维艰。完善立法以及配套的制度等措施，能够有效追讨海外流失文物并防止文物的进一步流失 　　 关键词：流失文物；诉讼时效；国际公约 　　 一、中国文物海外流失问题的概述 　　 （一）流失文物的界定 　　 联合国教科文组织于1970年在巴黎通过的《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》对文物做出了界定，文物是指“每个国家，根据宗教的或世俗的理由，明确指定为具有重要考古、史前史、历史、文学、艺术或科学价值的财产并属于下列各类者”；在我国，流失文物是指“1840年鸦片战争后至新中国成立前，因战争被劫掠的文物，以及因为盗掘、盗凿、不正当贸易等非法的和不道德的方式流散国外的文物，而国与国之间正常文化交流所馈赠的礼物，以及正常进口的瓷器、工艺品等不能列入其中。” 　　 （二）中国文物海外流失的现状 　　 2009年法国佳士得拍卖行拍卖圆明园兽首的消息引起海内外华人极大的关注，而所拍兽首仅仅是中国海外流失文物的冰山一角，据联合国教科文组织的不完全统计，在全世界47个国家218家博物馆的藏品中，有中国文物164万件，而海外民间的收藏预计是馆藏的10倍，包括民间收藏在内的流失海外的中国文物总数，至少在1700万件以上，远远超出我国本土博物馆藏品总量，且流失海外的文物几乎涵盖所有文物种类，中国流失海外的文物达到国家一、二级文物标准的就超过100万件，中国海外流失文物数量之大、档次之高，让人们惊愕不已，因此追讨海外流失文物，保护现存文物就显得尤为重要。 　　 二、中国追讨海外流失文物的法律障碍 　　 （一）国际法障碍 　　 （1）条约不具溯及力 　　 《维也纳条约法公约》第28条的规定：“除条约表示不同意思或另经确定外，条约对当事人生效之日以前所发生的任何行为或事实或已不存在之任何情势，条约之规定不对该当事国发生拘束力”，这就是“条约不溯及既往”原则。目前关于追索文物的主要国际公约大都未有除外的规定。因此，公约仅对公约在相关国家生效后的流失文物产生效力，对于公约生效前的流失文物没有溯及力，且这些公约均是近几十年才签署的，对于我国流失文物的追讨不具法律支持。 　　 （2）条约不适用第三国 　　 目前，缔约国都是遵循缔结关于追索文物国际公约自愿的原则加入的，并且条约不拘束第三国是国际社会所普遍接受的基本原则，公约也明确规定仅对缔约国产生效力，而目前关于追索海外流失文物公约的缔约国大都为文物出口国如中国、埃及等，而拥有众多流失文物的英美等国却没有加入，因此，我国只是保留追索权，但不能根据公约向这些国家提出返还文物的要求。 　　 （3）国际公约缺乏有效约束机制 　　 目前涉及文物保护的国际公约虽有十几个，关于追索文物的国际公约主要有3个，却都很不完善，整个规则体系是框架性的，没有“强行法”的地位，缺乏有效的约束机制，需要靠国际道义来维系， 　　 （二）国内法障碍 　　 （1）诉讼时效障碍与善意取得的障碍 　　 在国内法范畴内，文物归属争议的解决存在着法律障碍。因为尽管我国可以依据文物所在国私法规范提出返还请求，但国内私法规则赋予文物占有人时效抗辩的权利，即我国提出返还流失时间超过30年的文物的请求不能得到支持，而我国文物大规模流失发生在1840年鸦片战争后至新中国成立前，距今已有100多年的历史，远远超出了诉讼时效规定的30年。并且通常情况下，文物的最终所有者不是文物原持有人，其被占有的方式和占有的主体也是多种多样的，现在的文物拥有者已经成为合法所有人，根据国家私法普遍确立的善意取得原则，赋予文物拥有者善意取得的权利，为保护其的利益，我国的返还请求也不能得到支持。因此当地法院在处理过程中只要有善意取得等事由出现，文物拥有者就没有返还义务。 　　 三、中国追讨流失文物的合理途径 　　 （一）完善国内相关立法 　　 中国于2002年颁布了《文物保护法》，但并没有加入关于海外流失文物问题的法律，且《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》规定缔约国必须受理合法所有者或其代表提出的关于找回失落的或失窃的文化财产的诉讼，并有权对责任者进行惩处，因此我国《文物保护法》的这一缺陷和法律空白必须尽快补上，在宣示文物属于国家财产的同时，允许有志于依法追回流失文物的个人和组织可以受托或代为起诉非法占有人，获得的流失文物在回归后，国家应给予奖励及补偿相应的费用。此外，由于中国在追讨流失文物的过程中，缺乏相关的证据，不能提供有力的证明造成追讨难的问题，因此建立相关的证据保存制度是成功追讨文物的关键，我国