张明楷：法治、罪刑法定与刑事判例法档.docVIP

张明楷：法治、罪刑法定与刑事判例法 　　本文所要讨论的问题是：中国目前是否需要刑事判例法?如何认识和处理成文刑法与刑事判例之间的关系?首先应交待两个前提 ：第一 ，本文所说的刑事判例法 ，是指将一定法院对刑事案件的判决作为刑法渊源 ，成为定罪量刑的法依据。至于最高司法机关对成文刑法的解释即司法解释 ，当然不是判例法。第二 ，本文的观点仅限于刑法领域 ;至于民法等私法领域及其他公法领域应否建立判例法制度 ，不在本文考虑之列。 　　法治在刑法领域表现为罪刑法定原则 ①。一个没有实行罪刑法定原则的国家 ②，不可能是法治国家。因为法治的任何含义、价值 ，都可以在罪刑法定原则的思想基础、具体内容中找到表现形式 ，或者说 ，罪刑法定原则的思想基础与具体内容体现的就是法治的含义与价值。③罪刑法定原则 ，要求司法机关只能根据已经公布的刑法定罪量刑。但是 ，在同样被称为“法治国”的国家 ，理论上与实践上对其中的“刑法”理解不同、要求不同。 　　英国学者指出 ：“的确 ，在刑法中 ，法治意味着在法律面前平等的观念和警察权力范围应严格限定的观念的结合。这种意义上的法治用源于19世纪自由主义的格言来表达 ，就是‘法无明文规定不为罪’。杰罗姆?霍尔教授指出 ，这句格言至少包含四个观念 ：第一 ，它意味着犯罪的种类应该由或多或少固定化了的一般规定来确定 ;第二 ，它意味着除犯有属于这些一般规则规定的罪行外 ，任何人都不应受到惩罚 ;或者 ，正如戴雪精当的分析那样(如果他所说的被看作仅与刑法有关 ，然而事实上却不是) ：”非经通常法院以通常的法律方式确定其为明显的违法 ，任何人都不应受惩罚……‘ ;第三 ，它可能意味着应该对刑事法规进行严格解释 ，从而使法规未包括的行为不致被确定为犯罪 ;第四 ，它还意味着刑法绝不溯及既往。“④可见 ，英美法国家的罪刑法定主义所要求的是由”或多或少固定化了的一般规则“来规定犯罪与刑罚 ;事实上 ，”英国的普通法从未在法律只是立法者所颁布的成文规则的意义上接受过’法无明文不为罪‘这一原则 ，而始终是在法律是那些一经形诸于文字便会得到普遍认可的规则的意义上接受这一原则的。“⑤最典型的表现在 ，判例法也是确定犯罪种类的一般规则 ;在某种危害行为应当以犯罪论处 ，而又没有法律与先例作为依据时 ，法官便可以创制新罪名。 　　近现代的大陆法系国家学者一直将罪刑法定主义视为刑法的根本原则 ，起初也将罪刑法定主义的派生内容概括为四个方面 ：第一是成文法主义或法律主义、第二是禁止事后法(禁止不利于行为人的溯及既往)、第三是禁止不利于被告人的类推解释、第四是禁止不定刑与绝对不定期刑。⑥其中的成文法主义 ，要求由立法机关制定成文的法律来规定犯罪与刑罚 ，既反对将习惯(法)作为定罪量刑的法源 ，也反对将判例、判决理由与结论作为定罪量刑的法源 ，还反对行政规章规定犯罪与刑罚。易言之 ，判例“法”是不存在的 ，法官也不可能创制新罪名。虽然大陆法系国家也有被称为判例的东西 ，它们实际上对下级法院的判决也具有指导作用 ⑦，但它们只是作为对成文刑法的解释例而适用的 ，而不是刑法的渊源 ，任何法院都不能仅仅根据法院以往的判决定罪量刑。⑧ 　　尽管英美法的重要特点是采取判例主义 ，将判例作为法源 ，罪刑法定原则中的“法”包括判例法 ，但没有人认为英、美不是法治国家 ;大陆法系国家的学者并不指责英、美国家的做法违反罪刑法定原则 ，而且认为罪刑法定原则的最早法律渊源是1215年英王约翰签署的《大宪章》第39条 ⑨。大陆法的重要特点是采取法典主义 ，仅将成文法作为法源 ，罪刑法定原则中的“法”不包括判例 ，而作为其代表的德国、法国、日本等国也是法治国家 ;但大陆法系国家的学者也没有轻易地主张在成文刑法之外承认判例的法源性。⑩如果英、美国家在判例法之外制定成文刑法 ⑾，我想没有人认为它们违反罪刑法定原则。那么 ，如果大陆法系国家在成文刑法之外将判例作为法源 ，法官可以创制新罪名 ，人们会认为它们实行了罪刑法定原则吗?中国创建刑事判例法是否符合罪刑法定原则呢?是否有悖法治的要求呢?要解释上述现象 ，进而回答中国应否建立判例法制度 ，必须从法治与罪刑法定主义的实质内涵入手。 　　关于法治的表述形形色色、林林总总。但人们强调最多的或者说法治的核心价值仍然是限制国家机关的权力、保障公民的自由。正如英国学者哈耶克所说 ：“撇开所有的技术细节 ，法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束———这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一情况中会怎样使用它的强制权力 ，和根据对此的了解计划它自己的个人的事务。”⑿从法治国概念的产生来看 ，几乎所有学者在提出法治国概念时 ，都强调使用法律作为拘束国家权力、保障公民自由的工具。⒀在我看来 ，当代学者所提出的有